Teoria do Precedente Judicial

Editora: Noeses
Autor: Thomas da Rosa de Bustamante
Páginas: 583

Durante 200 anos a filosofia do Direito esteve circunscrita ao positivismo, preocupada em apenas descrever o fenômeno jurídico. Desde o final do século XX, contudo, o cenário mudou. Para o autor, as teorias da argumentação jurídica - "que olham para o Direito a partir da perspectiva do participante e buscam aproximar o direito real do direito ideal", proporcionaram "autêntica revolução na filosofia jurídica", que passou a transitar não só pelo descritivo mas também pelo prescritivo, cumprindo o grande papel de trazer para o discurso jurídico temas antes relegados à moral.

Sim, para a dinâmica do Estado Constitucional contemporâneo, não basta aos atos judiciais de aplicação do Direito que atendam a requisitos formais, sendo-lhes também exigido que se sustentem em argumentos racionais, que expressem justiça - é essa concepção segundo a qual o Direito deve ostentar "uma disposição à correção moral" que o autor vai esposar e chamar genericamente de teoria pós-positivista do Direito.

E uma das consequências dessa ampliação do foco da teoria do Direito é a gradativa valorização do precedente judicial como fonte de Direito - que não era possível sob o estrito poder de criação concedido pelo positivismo aos juízes e que ainda provoca resistências e assombros.

Mais do que a possibilidade de extrair normas jurídicas de precedentes judiciais o texto defende, em sólidos argumentos, a capacidade de conseguir, por esse processo, decisões ao mesmo tempo justas e institucionalizadas, capazes de resolverem os fatores institucionais e extrainstitucionais envolvidos na equação.

O autor reconhece que nem sempre a aplicação do precedente será possível com a mera subsunção do caso à sua ratio decidendi. Assevera que tampouco poderá ser adotado o caminho simplista do precedente absolutamente vinculante, pois diferentes rationes decidendi poderão exsurgir da mesma decisão. Ao "jurista prático", contudo, ainda haverá caminho, o que sustenta ao discorrer sobre as técnicas da coerência, da redução teleológica, da ponderação de princípios, do argumento a contrario (distinguish) e do argumento por analogia. Ao fim e ao cabo, não há o que temer. O texto constitucional será a moldura dentro da qual as decisões judiciais poderão ser criativamente elaboradas.

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Ganhador :

Ziel Ferreira Lopes, de Petrolina/PE

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