Imaginemos a situação em que o credor não sujeito aos efeitos da recuperação judicial pleiteia em execução a penhora de determinados bens e valores pertencentes ao devedor ou, caso mais extremo, pleiteia o bloqueio dos recursos obtidos com a venda de determinado ativo da devedora, realizada em cumprimento às disposições do plano de recuperação, e que deveria servir para o pagamento de credores concursais.

Esses casos são mais comuns do que se pode imaginar e corriqueiramente nossos tribunais são chamados a decidir se devem ou não prevalecer os interesses do credor não submetido à recuperação judicial da devedora sobre aqueles dos credores concursais ou ainda com mais frequência sobre os interesses do devedor.

O que pode parecer claro ao se analisar essas situações, pode não ser tão evidente se considerarmos que não há na lei disposições sobre a prevalência de interesses (dos credores concursais e extraconcursais) e que há disputas frequentes sobre o patrimônio do devedor, levando o interprete muitas vezes à necessária solução do conflito entre as regras contidas na lei 11.101/05 com as disposições do Código de Processo Civil e também das leis especiais, como é o caso da tão combatida Lei de Execuções Fiscais, ou até mesmo possa ser necessária a ponderação entre princípios constitucionais, para que suas garantias sejam sacrificadas em menor medida possível ao se escolher entre uma ou outra solução.

A análise sobre a essencialidade dos bens do devedor decorre justamente de um sistema que exclui muitos credores do processo concursal, o que parece representar um dos grandes problemas a serem enfrentados em favor da eficiência do processo de recuperação judicial, porque, quanto maior o número de excluídos, menor a abrangência da solução da crise do devedor pelo evidente motivo de serem enfrentados somente parte dos problemas com o equacionamento apenas dos créditos concursais.

A exclusão de parte dos credores do processo traz assim a necessidade de se aferir quais bens são essenciais ao devedor, vale dizer, quais são indispensáveis à realização dos objetivos previstos na Lei de Recuperação de Empresas, especialmente, o de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora (art.47).

Nesse sentido, fundamental para a solução desses problemas foi a especificação da competência do juízo da recuperação judicial para análise da questão da essencialidade de bens, já antes reconhecida em nossa doutrina¹, na jurisprudência² e posteriormente agregada à LRE pela reforma empreendida pela lei 14.112/2020 (art.6º, §§ 7º-A e 7º-B, da lei 11.101/05).

Considere-se, todavia, que a competência do juízo da recuperação judicial para a análise dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial é limitada no tempo, restringindo-se ao chamado stay period, para os créditos mencionados nos §§ 3º e 4º do art. 49 da lei 11.101/05, e, para os créditos fiscais, até o encerramento da recuperação judicial, notando-se, ainda, que neste caso deve a competência ser exercida mediante a cooperação jurisdicional³, na forma do art. 69 da lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código, consoante dispõe o artigo 6º, §7º-B, da LRE.

Passados esses períodos, ainda que sejam efetivamente essenciais à atividade do devedor, não haverá competência do juízo recuperacional para aferir se tais bens são ou não essenciais⁴ ou mesmo a proteção legal que possa impedir que determinado ativo será atingido por constrição e expropriação em virtude de dívidas, independentemente do fato de serem os créditos extraconcursais ou mesmo concursais, se estes não foram adimplidas nos termos do plano proposto⁵.

Se há termo final para a proteção aos bens ditos essenciais e a necessária competência do juízo recuperacional para a aferição da essencialidade, há também termo inicial, que se dá com o deferimento do processamento da recuperação judicial, porque é neste momento em que se determina a suspensão das execuções individuais e se restringe a retirada de bens essenciais do estabelecimento do devedor.

E essa conclusão leva à indagação se o juízo recuperacional exerceria controle sobre situação processual consolidada anteriormente. Em outros termos: poderiam ser atingidas aquelas constrições realizadas em favor de créditos concursais e extraconcursais antes do deferimento do processamento da recuperação judicial?

Se o credor é concursal, não há sentido para a manutenção das constrições, porque este deverá se submeter à recuperação judicial do devedor e receber o seu crédito na forma prevista no plano.

Em se tratando de credor extraconcursal, ainda que a constrição de bens represente situação transitória, porque se trata de ato processual que serve tão somente de meio para a satisfação do credor, deve-se reconhecer sua estabilidade⁶, remanescendo a penhora ou arresto, embora não possa ser expropriado ou desapossado o devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial durante o stay period (art. 49, §3º, da lei 11.101/05).

 Veja-se que, até mesmo nessa situação, em se tratando de bem já anteriormente penhorado por credor extraconcursal antes do ajuizamento da recuperação judicial, eventual previsão do plano que venha posteriormente contemplar a venda desse ativo, deve respeitar a prioridade da penhora, para que seja esse credor satisfeito primeiramente, direcionando-se o remanescente para o pagamento de credores concursais, ou substituindo-se o bem penhorado sem que haja prejuízo ao credor individual, sob pena de ser ineficaz a transferência do domínio diante do credor não submetido à recuperação⁷.

Nesse mesmo contexto, se o bem penhorado, por exemplo, em execução fiscal for vendido na recuperação, a alienação não será eficaz em relação aos créditos tributários⁸, a menos que seja indicada a substituição de bens suficientes para penhora na execução⁹.

Ainda que limitada no tempo, como vimos, a proteção de determinados bens do devedor tidos como essenciais tem se mostrado fundamental, justamente porquanto se dá em momento crítico no qual é traçado o futuro da empresa em crise, em que se realizam as negociações sobre o seu passivo, destacando-se que a paralização das atividades pode trazer consequências irreversíveis ao devedor, podendo levá-lo inclusive à falência, ainda que viável a sua continuidade, o que certamente não seria um resultado desejável.

Mas, o que são bens essenciais ao devedor sob recuperação judicial? Todos os bens essenciais estariam protegidos durante o stay period?

A recuperação judicial tem lugar diante da crise econômico-financeira do devedor, que comumente vem atrelada à crise de liquidez, porque falta capital de giro ao empresário, isso quando não constitui situação mais crônica, representada pela escassez dos meios de produção empregados na atividade empresarial, o que faz compreender que não somente os recursos financeiros como também determinados bens se mostram essenciais ao soerguimento da empresa em crise.

Contudo, mesmo que se considere que deve a análise ser feita no caso concreto¹⁰, parece ser mais restrita a ideia de essencialidade que se pode extrair da lei do que efetivamente realmente seria essencial ao devedor em crise.

Em verdade, não há coincidência de terminologia entre bens de capital e elementos essenciais à empresa, posto que há bens de capital essenciais e não essenciais, ao passo que há elementos essenciais, como os recursos financeiros, que não se confundem com os bens de capital.

O Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a questão relativa à essencialidade de bens do devedor para efeito de aplicação do § 3º do art. 49, tem adotado uma noção objetiva de bens essenciais, restringindo-a aos bens de capital que se encontrem em mãos do devedor e que sejam utilizados no processo produtivo da empresa, já que necessários ao exercício da atividade econômica exercida pelo empresário¹¹.

Assim, conforme entendimento do STJ, a proteção recairia tão somente sobre o bem de capital, ou seja, aquele "utilizado no processo produtivo da empresa recuperanda, cujas características essenciais são: bem corpóreo (móvel ou imóvel), que se encontra na posse direta do devedor, e, sobretudo, que não seja perecível nem consumível"¹².

Dentro dessa estreita definição não se amoldam os direitos creditícios e nem mesmo os recursos financeiros¹³. Apesar desses recursos se mostrarem indispensáveis ao reerguimento da empresa, por constituírem bens incorpóreos e fungíveis, não se enquadram no conceito de bem de capital^14-15.

Alguns entendimentos, contudo, sensíveis à importância de determinados recursos para o enfretamento da crise, têm sido construídos pela jurisprudência e doutrina¹⁶, mirando o objetivo da lei quanto à preservação de empresas viáveis.

Alguns casos, por exemplo, durante a Pandemia reconheceram excepcionalmente a essencialidade de ativos financeiros desde que necessários para custeio de despesas primordiais à manutenção da atividade empresária¹⁷.

Nesse sentido, ainda, recebíveis de empresa em recuperação, que tenham sido objeto de cessão fiduciária e ainda não performados até a data do ajuizamento da recuperação, não podem ter seu produto apropriado pelo credor sob o entendimento de que, à luz do que dispõe o art. 49, § 3°, da lei 11.101/2005, a existência da propriedade fiduciária deve ser aferida na data do pedido de recuperação¹⁸.

Em sua grande parte, as decisões tomam em consideração a situação concreta para verificar se determinado bem de capital é essencial ou não à atividade empresarial, consoante o objeto social desenvolvido pelo devedor, com base em análise que normalmente vem sendo realizada pelos administradores judiciais, dada a sua independência em relação à posição das partes e a posição de auxiliar do juízo, bem como acesso à contabilidade da empresa e o conhecimento dos negócios realizados¹⁹.

Manuel Justino, adotando concepção mais ampla de bem essencial, deixa registrado que "qualquer bem objeto de alienação fiduciária, arrendamento mercantil ou de reserva de domínio deve ser entendido como essencial à atividade empresarial, até porque adquirido pela sociedade empresária somente pode ser destinado à atividade exercida pela empresa"²⁰.

A aferição da essencialidade, assim, deve ser feita com base no caso concreto, como, v. g., para a atividade de produtor rural, os bens de capital essenciais seriam aqueles que se voltem ao cultivo, colheita, armazenamento ou transporte da produção, como maquinários, silos, colheitadeiras, tratores, veículos etc.

Mas, por outro lado, o resultado da produção, a safra, não constitui bem de capital e, portanto, dentro daquela apertada definição, não tem sua essencialidade reconhecida para a atividade empresarial rural, consoante entendimento jurisprudencial dominante²¹. Não obstante, alguns julgados já reconheceram que o diferimento da execução do penhor para safras futuras não se confunde com substituição ou supressão da garantia²².

Como se pode ver, há ainda um grande descompasso entre os resultados das recuperações judiciais enquanto meio de reerguimento e reorganização da empresa em crise e os objetivos estabelecidos pela lei que rege a matéria e, em que pese a construção jurisprudencial e mesmo doutrinária, elementos essenciais à atividade do devedor, dentre eles os recebíveis, insumos e produtos finais nem sempre podem permanecer à disposição do empresário pelas determinações contidas na lei ou, sob aspecto de maior amplitude, pelo próprio sistema de reorganização, que exclui muitos credores da recuperação judicial²³. Há certamente muito a ser feito para garantir a plenitude da busca pela superação da crise empresarial.

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1 Dentre outros, especialmente, refiro-me à tese de Renata Mota Maciel Madeira DEZEM: A universalidade do juízo da recuperação judicial. 1ª edição. São Paulo: Quartier Latin. 2017.

2 Nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2027014-22.2023.8.26.0000; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2023; Data de Registro: 06/06/2023.

3 Sobre a cooperação judiciária, esclarece Fredie Didier: "a lei nova apenas impôs uma modalidade de resolução de conflito entre o juízo recuperatório e o juízo da execução fiscal. Basicamente, estabeleceu que a cooperação judiciária será o método por excelência para resolução do choque entre a pretensão executiva do fisco e a pretensão da recuperanda ao soerguimento quando envolver bens de capital essenciais à recuperação judicial. Mas sempre haverá necessidade de se acorrer ao juízo da recuperação, até para saber se aqueles bens são de capital e se são essenciais.29 É o juízo da recuperação quem tem o domínio sobre a essencialidade, ou não, dos bens para os destinos proveitosos dessa recuperação judicial; ele quem os qualificará assim. É dele também a capacidade de verificar se os bens são de capital ou não" (Cf. DIDIER JR., Fredie. Recuperação judicial, execução fiscal, stay period, cooperação judiciária e preservação da empresa: compreendendo o § 7º-b do art. 6º da Lei 11.101/2005, in Revista de Processo | vol. 323/2022 | p. 277 - 303 | Jan / 2022).

4 Nesse sentido: STJ - REsp 1991103 - 3ª Turma - j. 11/4/2023 - julgado por Marco Aurélio Bellizze Oliveira - DJe13/4/2023; AI. n. 2065351-51.2021.8.26.0000, TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Araldo Telles, julgado aos 26/10/2021, publicado aos 28/10/2021.

5 Nesse sentido: Enunciado III do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Escoado o prazo de suspensão de que trata o § 4º, do art. 6º da Lei nº 11.101/05 (stay period), as medidas de expropriação pelo credor titular de propriedade fiduciária de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor, poderão ser retomadas, ainda que os bens a serem excutidos sejam essenciais à atividade empresarial.

6 Nesse sentido: RECUPERAÇÃO JUDICIAL - ESSENCIALIDADE DOS BENS - Decisão judicial que deferiu o pleito das Recuperandas pela alienação de bens relacionados à sua atividade e onerados por decisão judicial, ressalvados aqueles atingidos pelo regime de afetação e os constritados em executivos fiscais - Pretensão de reforma que sob a alegação de que as penhoras anteriores não são atingidas pelo ajuizamento superveniente do pedido de recuperação judicial - Pertinência - Suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor que se limita processualmente aos casos em que a disponibilidade dos bens a favor do exequente ainda não foi alcançada (art. 6º, III, LREF) - Decurso do prazo do stay period e de sua prorrogação deferida na origem - Enunciado n. III do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP - Hipótese na qual, possível a retomada de atos de constrição sobre bens da devedora no curso da execução de título extrajudicial promovida pelos credores - Decisão reformada determinar a manutenção da penhora sobre bem imóvel efetivada nos autos do processo n. 1011287-31.2017.8.26.0071 e a vedação à alienação deste pelas Recuperandas - Agravo de instrumento provido. Dispositivo: Deram provimento ao recurso.  (TJSP; Agravo de Instrumento 2258845-41.2022.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/06/2023; Data de Registro: 21/06/2023)

7 Nesse sentido: LOBO Jorge. In TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de ABRÃO, Carlos Henrique (coordenadores). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência, cit., 4ª ed., 2010, p. 234

8 Nesse sentido: AI. 0227587-33.2011.8.26.0000, Comarca de Boituva, TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. Francisco Loureiro, v.u. j. 30.10.2012

9 Cf. MUNHOZ, Eduardo, in SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro e Antônio Sérgio Pitombo. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências - Lei 11.101/05, cit., 2ª ed., 2007, p. 301. Não é o caso de sucessão, mas tão somente de ineficácia da alienação, pois, do contrário, na insuficiência do bem penhorado, o credor fiscal poderia voltar-se à integralidade dos bens do adquirente (p.301)

10 Cf. SOUZA, Beatriz Faneca Leite de e SERAFIM, Tatiana Flores Gaspar Serafim. Recuperação de empresas e falência: diálogos entre a doutrina e a jurisprudência. Daniel Carnio Costa, Flávio Tartuce, Luís Felipe Salomão (coordenadores). Barueri: Atlas, 2021. p. 138

11 Nesse sentido: "Para efeito de aplicação do § 3º do art. 49, "bem de capital", ali referido, há de ser compreendido como o bem, utilizado no processo produtivo da empresa recuperanda, cujas características essenciais são: bem corpóreo (móvel ou imóvel), que se encontra na posse direta do devedor, e, sobretudo, que não seja perecível nem consumível, de modo que possa ser entregue ao titular da propriedade fiduciária, caso persista a inadimplência, ao final do stay period." (REsp 1.758.746/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).

12 (REsp 1.758.746/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018). Consta da ementa: "A conceituação de "bem de capital", referido na parte final do § 3º do art. 49 da LRF, inclusive como pressuposto lógico ao subsequente juízo de essencialidade, há de ser objetiva... 3. A partir da própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária - bem incorpóreo e fungível, por excelência -, não há como compreendê-lo como bem de capital, utilizado materialmente no processo produtivo da empresa...

13 No dizer de Sacramone: "Recursos financeiros, como o crédito cedido fiduciariamente, ainda que importante para a manutenção da atividade, não podem ser considerados bem capital também, pois consumíveis com o desenvolvimento da atividade" (SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 263)

14 Nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2003091-64.2023.8.26.0000; Relator (a): Natan Zelinschi de Arruda; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Itu - 1ª.Vara Cível; Data do Julgamento: 25/04/2023; Data de Registro: 26/04/2023.

15 Consoante observa a doutrina: "Os bens de capital essenciais para a atividade empresarial compreendem o maquinário, equipamentos, instalações e outros bens empregados na atividade produtiva e, sem os quais, se tornaria inviável o exercício da atividade empresarial. Apesar de não haver consenso doutrinário sobre o tema, parece correto entendimento de parte da doutrina de que "recursos financeiros, ainda que importantes para a manutenção da atividade, não podem ser considerados bem de capital" (Cf. SHIMURA, Sérgio S.. A constrição de bens do devedor em recuperação judicial para a satisfação de créditos extraconcursais, in Revista de Processo | vol. 304/2020 | p. 203 - 218 | Jun / 2020).

16 Observa Assione Santos: A agressão indiscriminada às garantias pode comprometer o cumprimento do plano de recuperação judicial. Algumas travas bancárias recaem sobre a totalidade do faturamento da devedora em crise, tornando praticamente inviável qualquer soerguimento. (cf. SANTOS, Assione e FLORENTIN, Luis Miguel Roa. Recuperação judicial e créditos garantidos por cessão fiduciária: uma interpretação sob à luz do art. 47 da lei 11.101/2005 e da jurisprudência do STJ, in Revista dos Tribunais | vol. 1019/2020 | p. 219 - 236 | Set / 2020).

17 Nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2159261-69.2020.8.26.0000; Relator (a):Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª. Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de José Bonifácio - 1ª. Vara; Datado Julgamento: 04/11/2020; Data de Registro:06/11/2020.

18 Nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2067927-80.2022.8.26.0000; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 3ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 14/06/2022; Data de Registro: 01/07/2022.

19 Nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento2270806-76.2022.8.26.0000; Relator (a): Jane Franco Martins; Órgão Julgador: 1ª. Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 3ª. Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento:28/03/2023; Data de Registro: 28/03/2023.

20 Cf. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências - Lei nº. 11.101/2005 - Comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. p. 229.

21 Nesse sentido: STJ. STJ - REsp 1.991.989 - 3ª Turma - j. 3/5/2022 - julgado por Nancy Andrighi - DJe 5/5/2022.

22 Nesse sentido: REsp 1.388.948, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 1º.4.2014; TJ-SP - AGR: 20348708120168260000 SP 2034870- 81.2016.8.26.0000, Relator: Hamid Bdine, Data de Julgamento: 13/07/2016, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 14/07/2016.

23 Consoante tem argumentado a doutrina: "Daí a grande dificuldade que as empresas enfrentam para superar suas crises com utilização da recuperação judicial: alguns dos seus principais credores não se sentam à mesa para negociar, restando inviabilizada a reestruturação global de suas dívidas" (Cf. Daniel Carnio Costa.  Teoria da essencialidade de bens e as travas bancárias na recuperação judicial de empresas, in Migalhas 5.606 - publ. 18.12.2018).