A construção civil responde por parte significativa dos investimentos da economia brasileira, o que efetivamente também ocorre em outros países, pelo que se pode compreender facilmente que a indústria da construção abre as portas para gerar significativos investimentos na economia.

E a construção civil reflete em grande medida a realidade do mercado imobiliário de habitação, que em nosso país é movido pelo elevado déficit de moradias, tornando perceptível a necessidade de segurança jurídica ao consumidor, mola propulsora de todo esse mecanismo, sobretudo diante do cenário de seguidas crises econômicas que afetaram o país e as empresas do setor imobiliário.

Exemplo contundente dessa situação ocorreu há pouco mais de duas décadas, em 1999, quando veio a falir a Encol, prejudicando cerca de 42 mil adquirentes que ainda não haviam recebido as unidades habitacionais compromissadas à venda pela construtora.

Em que pese a proteção ao adquirente de imóveis dedicada pela Lei das Incorporações Imobiliárias à época, lei 4.591/64, foi necessária a edição da medida provisória 2.221/2001, depois revogada pela Lei 10.931/2004, que disciplina até os dias de hoje a formação do patrimônio de afetação, com a introdução dos artigos 31-A a 31-F na Lei de Incorporações, vinculando tal patrimônio exclusivamente à construção de determinado empreendimento imobiliário, tornando-o imune à eventual falência ou insolvência civil da empresa.

O legislador começou a entender a importância da proteção do consumidor nessa área.

Tecnicamente, é verdade que o patrimônio em geral é uno e indivisível, como conceituava o CC de 1916 (art.57); mas, a economia moderna trouxe inúmeras exceções a essa regra, tanto que não fora reeditado o mencionado dispositivo no CC de 2002 e há hoje diversas possibilidades de segregação ou especialização de parte de um patrimônio, conforme previsões de leis específicas, como a lei 9.514/1997, que disciplina o Sistema de Financiamento Imobiliário; a Lei 8.668/1993, que regula os Fundos de Investimento Imobiliário etc¹.

Trata-se de opção da incorporadora imobiliária a adoção do patrimônio de afetação, que na realidade traz mais segurança aos adquirentes e valoriza o empreendimento²; havendo também a possibilidade de as incorporadoras criarem ou não sociedades de propósito específico (SPEs) e segregar ou não parte de seus patrimônios para a consecução de determinado empreendimento.

Assim, uma incorporadora pode ou não constituir o patrimônio de afetação, o que não é obrigatório, mas há incentivos fiscais para a sua criação e a realidade tem mostrado grande adesão a essa espécie de segregação³, que absorve todos os bens e recursos necessários para a construção de um empreendimento imobiliário, assim como responde pelas obrigações diretamente ligadas à construção.

Independentemente da segregação, consoante dispõe o artigo 833, inciso XII, do CPC, são impenhoráveis os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias vinculados à execução da obra, o que possibilita a finalização da construção do empreendimento imobiliário mesmo diante das dificuldades financeiras da incorporadora, o que também representa proteção ao consumidor das unidades construídas.

Desta maneira, além do patrimônio geral da incorporadora ou de suas SPEs, pode haver patrimônio reservado a determinado empreendimento⁴.

E, havendo patrimônio segregado, dispõe a lei que os adquirentes, no caso de atraso injustificado na construção ou de falência da incorporadora, podem assumir a obra, contratar outra construtora ou liquidar o patrimônio de afetação, vendendo seus ativos e pagando o respectivo passivo, de forma que seus bens não são arrecadados com a eventual falência da incorporadora.

O patrimônio de afetação, previsto na Lei de Incorporação Imobiliária, protege assim os consumidores adquirentes das unidades contra a insolvência da incorporadora, garantindo-lhes de certa forma a conclusão e a entrega dos imóveis⁵.

Também, a lei 11.101/05 se refere ao patrimônio de afetação em seu art. 119, inciso IX, determinando proteção a esses patrimônios ao assegurar a destinação específica a determinado empreendimento, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados daqueles do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade.

Mas, se a incorporadora vem a falir e não há patrimônio de afetação para a construção de seus empreendimentos, os seus bens serão arrecadados à massa e os adquirentes das unidades imobiliárias somente terão a opção de promover a habilitação de seus créditos de privilégio real na falência, em posição inferior aos créditos extraconcursais, trabalhistas e fiscais, o que os coloca na incomoda posição de não ser suficiente o ativo realizado para o pagamento de seus créditos⁶.

Soluções diversas já foram adotadas, como a aplicação extensiva dos artigos 31-A a 31-F da lei 4.591/1964 a incorporações não afetadas, até mesmo antes da edição da lei que possibilitou a criação dos patrimônios de afetação, como no caso da Encol, em que foi deferida a exclusão dos apartamentos que ainda pertenciam à construtora para a venda e destinação do produto à conclusão de outros empreendimentos e não a sua arrecadação ao ativo da massa.

Mas, essa ideia é discutível, pois, como pondera Chalhub, "...ainda que se reconheça que a prioridade dos fins sociais a que a lei se destina, a decisão, despeito de ter beneficiado o contratante mais fraco, que são os adquirentes, expropriou bens do ativo da massa falida cuja venda deve beneficiar, também, outros credores igualmente hipossuficientes, como são os trabalhadores, além do fisco e da previdência"⁷.

Dessa maneira, sendo as unidades em estoque de propriedade do incorporador, com a decretação da falência, devem ser arrecadadas para venda e distribuição dos valores para pagamento dos credores da massa, conforme a ordem legal de preferência.

Essa disciplina, que se encontra razoavelmente clara em relação à falência, não fora prevista para a recuperação judicial ou extrajudicial.

Considerando que a crise pela qual atravessa o país também atinge o setor imobiliário e a construção civil e que muitas incorporadoras se utilizam da criação de sociedades de propósito específico (SPEs) para a realizar seus empreendimentos, bem como criam patrimônios de afetação, atrelados à realização de determinadas obras, surgem dúvidas relativas à proteção da posição dos adquirentes nessas situações.

Nesse sentido, indaga-se: seria possível admitir o litisconsórcio ativo quando essas incorporadoras incluem as SPEs na recuperação judicial? Deve-se incluir os direitos e obrigações do chamado "patrimônio de afetação" na recuperação judicial?  É possível aplicar a consolidação substancial, unificando as responsabilidades patrimoniais do grupo, de forma a enfrentar a crise englobando tais patrimônios que estavam segregados para finalidades específicas?

Aqui se está entre a cruz e a espada, já que, de um lado, sempre presente a necessidade de preservação das empresas viáveis, objetivo plenamente reconhecido na lei 11.101/05 (art.47), e, de outro, a proteção ao consumidor no ramo imobiliário e tudo o que representa em termos de economia popular, direito à habitação e também a geração de inúmeros empregos.

Tenha-se em conta, primeiramente, que o patrimônio de afetação não se confunde com o patrimônio geral da sociedade incorporadora ou mesmo com o patrimônio de cada SPE, que também tem um patrimônio geral.

Com isso em mente, é necessário separar os direitos e obrigações que se referem a determinado patrimônio de afetação e ao patrimônio geral da incorporadora ou mesmo da SPE. Assim, obrigações, vejamos, decorrentes de indenizações por atraso das obras ou defeito nas construções são da incorporadora ou da SPE, se constituída; despesas relativas ao financiamento da obra ou aos operários das construções devem ser atribuídas ao patrimônio de afetação.

Feita essa separação, é possível compreender que não há óbice à recuperação das SPEs em litisconsórcio com a incorporadora, mesmo que estas tenham patrimônios de afetação, se as dívidas do patrimônio afetado não se submeterem à recuperação judicial.

Como dissemos, a lei protege os adquirentes em caso de falência do incorporador e o patrimônio de afetação não é arrecadado, podendo os adquirentes continuar a obra, que será administrada por uma comissão de representantes, ou liquidar o patrimônio de afetação (art.31-F da Lei de Incorporação).

Se assim é no processo de falência, também não se pode incluir as dívidas desse patrimônio na recuperação, porque, no insucesso do processo de reorganização, esse patrimônio também não poderá servir para pagar as dívidas do patrimônio geral. Dessa maneira, somente entram na recuperação as dívidas do patrimônio geral da incorporadora e/ou da SPE. As dívidas do patrimônio de afetação constituem o seu passivo.

Assim, apesar de alguma resistência da jurisprudência de início, como no caso do Grupo Viver⁸, esse é o sentido para o qual tende a jurisprudência⁹, podendo ser citados outros casos nos quais se admitiu à recuperação também as SPEs¹⁰. Apesar da controvérsia sobre o assunto, pode-se dizer até mesmo que não há óbice à recuperação em litisconsórcio com as SPEs com patrimônio de afetação, desde que respeitada a segregação do patrimônio de afetação, fazendo-se a devida separação entre as obrigações concursais e extraconcursais.

Contudo e por outro lado, nessa mesma linha, é possível concluir que não é cabível a consolidação substancial aos patrimônios de afetação¹¹, em especial, diante da proteção conferida pelo legislador  pela disposição contida no artigo 31-A da Lei n.4.591/64, com a redação que lhe deu a lei 10.391 de 2004, que prevê a não comunicação "do patrimônio de afetação com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos, só respondendo por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva", de forma a serem preservadas as situações dos adquirentes¹².

O patrimônio de afetação é incomunicável com o patrimônio geral da incorporadora e nesse sentido ele não pode e não deve se misturar com o patrimônio geral da incorporadora ou da SPE¹³.

A extensão da responsabilidade patrimonial serviria como sanção e, no caso das sociedades que adotam o patrimônio de afetação, não foram os adquirentes que abusaram da personalidade, porque não exerceram a administração do empreendimento, e, por isso não podem sofrer a sanção e serem afetados com o comprometimento do patrimônio segregado, que foi instituído justamente para lhes garantir a entrega das unidades.

Pelo que pode se observar, grande é a importância dos patrimônios de afetação que minimizam em boa medida o risco dos consumidores do mercado imobiliário habitacional diante das hipóteses de falência das incorporadoras, e, na falta de disposições específicas da lei e diante dos cenários de seguidas crises na economia, que levaram muitas empresas do ramo à recuperação judicial, as soluções têm sido construídas na prática, desafiando o bom senso daqueles que atuam nessa área.

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