Introdução

Os regimes de insolvência empresarial sempre foram considerados benefícios concedidos ao comerciante, consubstanciando verdadeira contrapartida aos riscos por ele assumidos e à importante função social desempenhada. Atualmente, os institutos previstos na lei 11.101/2005 - recuperação judicial, extrajudicial e falência - são destinados apenas ao empresário e às sociedades empresárias, conforme a previsão de seu art. 1º, dispositivo que deve ser interpretado em conjunto com o art. 966 do Código Civil, que, por sua vez, considera empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Debate de relevância atual diz respeito à possibilidade de submissão das sociedades de propósito específico (SPEs), com patrimônio de afetação, aos regimes de insolvência empresarial previstos na lei 11.101/2005 - mais especificamente, à recuperação judicial. Isso porque ainda que o patrimônio segregado seja destinado à atividade empresária, o art. 119, IX da lei 11.101/2005¹ dispõe que os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação especial, não se sujeitando à falência. Em sentido similar, o art. 31-F da lei 4.591/64² estipula que os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, gerando questionamentos sobre o acesso das SPEs, com patrimônio segregado, à recuperação judicial, eis que, em tese, pode acarretar em falência.

A SPE e o patrimônio de afetação

A sociedade de propósito específico (SPE) não é um modelo societário, mas uma forma (um veículo) de alocação de riscos para o desempenho de determinada atividade, a partir da constituição de uma sociedade com qualquer modelo legal (limitada, anônima, etc) e personalidade jurídica, gestão e objeto próprios.

A criação de um patrimônio da afetação, disciplinada no art. 31-A da lei 4.591/64³, é um regime de segregação patrimonial suplementar à SPE, que permite que o incorporador destaque um conjunto de ativos e passivos do restante de seu patrimônio, vinculando-os à determinada incorporação imobiliária, delimitando, portanto, os riscos assumidos pelos adquirentes das unidades imobiliárias e da própria incorporadora⁴. Trata-se de ficção jurídica que excepciona a regra geral de que o patrimônio do devedor é garantia geral de seus credores. Assim sendo, a SPE destinará alguns bens ao denominado patrimônio de afetação, os quais restarão vinculados à consecução do empreendimento imobiliário.

Em que pese a situação pareça ser, na prática, similar à existência de duas pessoas jurídicas distintas, com patrimônios distintos, trata-se de uma única sociedade, que possui a particularidade de possuir parcela de seu patrimônio segregada para a consecução de determinada finalidade.

De igual modo, a instituição do patrimônio segregado não implica na classificação do objeto de uma sociedade empresária (simples ou empresarial), de propósito específico ou não, nos termos do art. 966 do Código Civil⁵ - regra legal de relevância para fins de submissão à lei 11.101/2005.

Como consequência, torna-se perfeitamente possível a recuperação judicial de uma sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação, desde que (i) esta desenvolva atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços e (ii) seja respeitada a segregação patrimonial.

O disposto no art. 119, IX da lei 11.101/2005 e art. 31-F da lei 4.591/64 não alteram esta conclusão.

Quando a lei 11.101/2005 pretendeu excluir determinados agentes econômicos do regime especial de insolvência empresarial, classificados como empresários, nos termos do art. 1º da lei 11.101/2005, assim o fez de forma expressa na regra excepcional de seu art. 2º^6-7. Mesmo nestes casos, a interpretação estritamente literal do dispositivo em comento é equivocada, eis que alguns dos agentes ali listados estão sim submetidos à lei 11.101/2005, ainda que de forma parcial: sua falência pode perfeitamente ser decretada, mas está condicionada à submissão a regimes administrativos regulatórios prévios e especiais (a exemplo da liquidação extrajudicial; como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça⁸), destinados a atividades específicas cuja paralização pode gerar risco sistêmico ao mercado.  A leitura do referido art. 2º demonstra não haver qualquer impedimento à submissão das sociedades de propósito específico (com ou sem patrimônio afetado) aos regimes de insolvência empresarial.

A delimitação estipulada no art. 31-F da lei 4.591/64 refere-se apenas ao alcance do patrimônio segregado, não havendo qualquer proibição da decretação da falência do incorporador na hipótese de afetação de seu patrimônio. Na mesma linha de raciocínio, o art. 119, IX da lei 11.101/2005, em redação clara, reforça a necessidade de respeito à segregação patrimonial no caso de a incorporadora ter sua falência decretada - o que não impede, naturalmente, e com o perdão da redundância, a decretação da falência da própria SPE com patrimônio afetado. Apenas determina que os bens afetados ao patrimônio não serão, em tese, destinados à alienação para saldar o passivo; ao contrário, terão o destino decidido pela "continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação" (art. 31-F, § 1º, da lei 4.591/1964)^9-10.

No caso da recuperação judicial, a incomunicabilidade do patrimônio de afetação também será preservada - o que não impede, repita-se, o acesso das SPEs com patrimônio segregado ao instituto, como ressalta Melhim Namen Chalhub¹¹:

Recorde-se que os patrimônios de afetação são incomunicáveis por definição legal e só por lei a incomunicabilidade pode ser excepcionada, o que não ocorre em relação à recuperação judicial. E, na medida em que a empresa recuperanda deve continuar em atividade, seus diretores prosseguirão o recebimento dos recursos provenientes das vendas e, bem assim, de financiamento, se houver, e os aplicarão na execução da obra e na liquidação do passivo da incorporação; nessa atividade, esses mesmos administradores (...) continuarão a praticar os demais atos típicos da administração dos patrimônios de afetação, definidos no art. 31-D da Lei 4.591/1964. 

A análise da viabilidade econômica das empresas em dificuldade é matéria atinente aos credores e às devedoras, reunidos em assembleia geral de credores para votação do plano de recuperação judicial. Em razão da incomunicabilidade do patrimônio de afetação, haverá, nestas hipóteses, o diferencial de que não se pode admitir a consolidação substancial (art. 69-J da lei 11.101/2005¹²). Nesse caso, as SPEs com patrimônio segregado não poderão se valer dos bens afetados como mecanismo de recuperação, uma vez que estes estão vinculados à consecução da incorporação. Isso não impede, entretanto, que outras formas de reestruturação (exemplificadas no rol do art. 50 da lei 11.101/2005) - diversas da utilização do patrimônio afetado - sejam buscadas no âmbito da negociação coletiva, restando evidente que a existência de patrimônio de afetação é apenas um dos itens a ser considerado no plano de reestruturação, mas jamais como empecilho peremptório de acesso ao instituto da recuperação judicial.

Nestes casos, apenas os credores do patrimônio afetado, em conjunto com os adquirentes das unidades autônomas, poderão deliberar sobre a utilização dos bens segregados para fins de superação da crise, viabilizando a reestruturação das SPEs com patrimônio afetado. Os demais bens existentes no patrimônio "geral" do incorporador, por outro lado, estão livres e poderão ser utilizados no plano de reestruturação a ser negociado entre as devedoras e seus credores. Com efeito, a assembleia de adquirentes das unidades autônomas pode deliberar de forma distinta, de modo a destinar os bens afetados à superação da crise da empresa, como forma de liquidação do patrimônio de afetação¹³, sendo este o foro próprio para tal decisão, não se confundindo com a assembleia geral de credores, prevista na lei 11.101/2005.

Para melhor compreensão, vejamos que o patrimônio total de uma SPE pode ser equivalente a X, e apenas 20% de X estar afetado para determinada incorporação. Assim sendo, é perfeitamente possível a recuperação judicial da SPE com patrimônio afetado: enquanto os 20% de X ficarão vinculados às obrigações relacionadas ao empreendimento segregado, os demais 80% serão destinados aos demais credores da incorporadora, na forma do plano aprovado. Qualquer solução diversa necessita da deliberação da assembleia de adquirentes.

A jurisprudência vai se consolidando

O tema já foi objeto de análise pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em dois casos emblemáticos: o do Grupo Viver e o do Grupo PDG, duas grandes incorporadoras brasileiras. Em 12 de junho de 2017, quando do julgamento de agravo de instrumento interposto na recuperação judicial do Grupo Viver¹⁴, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial considerou incompatível com a recuperação a situação de SPEs dotadas de patrimônio de afetação. Posteriormente, em 10 de setembro de 2018, ao analisar agravo de instrumento interposto no caso do Grupo PDG¹⁵, aquele mesmo órgão colegiado reviu o seu entendimento e admitiu a recuperação judicial das SPEs (com e sem patrimônio de afetação), excluindo do feito recuperatório, todavia, os patrimônios segregados, não sujeitos ao plano de reestruturação.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, adotando tese que parece-nos mais acertada, reputou plenamente possível a harmonização entre o patrimônio de afetação e a recuperação judicial, desde que respeitado o regime de segregação patrimonial, destacando que "[a submissão das SPEs com patrimônio segregado à recuperação judicial] não coloca em risco o chamado patrimônio de afetação vinculado aos referidos empreendimentos, ao contrário, confere a incomunicabilidade e autonomia do patrimônio afetado"¹⁶.

O Superior Tribunal de Justiça, até o presente momento, não teve a oportunidade de fixar posição definitiva sobre a matéria, havendo decisão monocrática liminar no sentido de suspender decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a qual havia indeferido, em grau recursal, o pedido de recuperação judicial de SPE com patrimônio de afetação, no caso do Grupo João Fortes Engenharia¹⁷.

Conclusão

Nesse contexto, impedir o acesso das SPEs com patrimônio de afetação ao instituto da recuperação judicial, direito conferido a todos aqueles que desenvolvem atividade empresária, vai de encontro não apenas ao espírito da lei 11.101/2005, cuja pedra de toque é a preservação da empresa, mas às previsões expressas contidas em seus arts. 2º e 119, IX, além de violar os arts. 31-A e 31-F da lei 4.591/1964.

Não se pode afirmar, assim, categoricamente, que a existência de um patrimônio de afetação enseja, por si só, a impossibilidade da submissão da sociedade à recuperação judicial, sendo certo, tão somente, que deverá ser respeitada a segregação patrimonial engendrada, deixando à cargo da recuperanda, em razão de cada caso concreto, demonstrar aos seus credores sua capacidade de reerguimento, ultrapassando as dificuldades momentâneas por esta amargadas.  

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1 Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: