Os interesses públicos e privados a serem realizados no campo da insolvência¹ e a grande variedade de problemas que cotidianamente surgem nas recuperações judiciais e falências nos levam a pensar se é possível o acordo de vontade das partes sobre o desenvolvimento dos processos e os limites em que essa composição pode se dar por meio dos chamados negócios jurídicos processuais.

A lei estabeleceu a negociação como meio para enfrentar a crise da empresa, até mesmo porque a imposição de decisões judiciais, que poderiam resolver as questões entre as partes, seria insuficiente para os problemas que originam a litigiosidade, o que equivale dizer que a solução idealizada pelo legislador deve ser obtida pelo apoio dos credores ao reerguimento do devedor.

Se o destino final, na recuperação judicial, é o reerguimento do devedor em dificuldade cuja permanência no mercado ainda seja viável; na falência, o objetivo é rápida e eficaz liquidação da empresa. Não se pode perder de vista, porém, que os meios exercem influência sobre o resultado e que as convenções em matéria processual se inserem na moderna tendência de contratualização das relações sociais e, enquanto técnica, também podem incidir sobre a relação processual, para a adaptação do procedimento às especificidades da causa², sem afrontar normas cogentes que se apoiam sobre os princípios e garantias do processo civil.

Poderia se cogitar, desse modo, da composição entre credores e devedor a respeito de diversos aspectos, como a adoção do chamado calendário processual, com a fixação de prazos diversos daqueles referidos na lei; a superação da preclusão; a modificação de procedimentos, com a adoção ou dispensa de fases procedimentais, como o período de fiscalização da execução do plano; a realização de outras formas de deliberação ou de alienação de ativos e até mesmo as convenções processuais nos incidentes dos processos concursais e naquelas ações em que a devedora é parte, entre outras formas de composição que poderiam conformar a prestação jurisdicional às peculiaridades dos casos concretos, que na prática divergem significativamente.

Nesse contexto, é preciso observar que a lei 11.101/05 dispõe rigidamente sobre o processo e o percurso que deve ser cumprido pelos atores processuais, sem grandes margens para modificação do procedimento, seja pelo gerenciamento judicial ou por meio de acordo das partes, salvo poucas exceções. Ao contrário da Lei Concursal, o CPC dispõe, no art. 190, sobre a possibilidade de celebração de negócios processuais que versem sobre o procedimento, ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes, antes ou durante o processo, além de, no art, 191, dispor que: "De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso" (art.191), condicionando tais acordos, entretanto, à eficiência das medidas estipuladas pelas partes para o desenvolvimento do processo.

Não obstante a ausência de disposição específica, há regra geral na lei 11.101/05, que, por extensão, possibilita à assembleia geral deliberar, por maioria de seus membros, sobre matéria processual. Nesse contexto, pode ser objeto do acordo de vontades dos envolvidos não somente as disposições sobre o plano de recuperação, mas, 'qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores', consoante dispõe o art. 35, I, f, da LRE, o que certamente inclui a matéria processual e, também, evidentemente, não exclui o controle jurisdicional em termos de existência e validade sobre o que fora estabelecido pelas partes³.

Quando o legislador especifica prazos, dispõe sobre a ordem dos atos processuais e o modo pelo qual devem se realizar, baseando-se em casos comuns, que seguem a média dos processos em curso, e acaba, por vezes, desconhecendo situações intrínseca e extrinsecamente muito diferentes. Para essa conclusão, basta comparar a recuperação judicial de uma empresa de médio porte ao processo que envolve grande grupo econômico em litisconsórcio ativo, muitas vezes, com milhares de credores; estaremos diante de problemas com dimensões diferentes, que certamente se refletirão sobre a suficiência dos prazos estabelecidos na lei para a apresentação do plano ou para o oferecimento de objeções, para a realização da assembleia de credores ou outras formas deliberativas previstas na lei, como ainda do chamado período de supervisão do cumprimento do plano aprovado, entre outros temas.

No processo inglês, os juízes fixam o calendário em consulta com as partes e advogados, diante da multiplicidade de situações, tomando em conta os casos de grande importância financeira; em contrapartida, há uma série de sanções relativas a custos para coibir os desvios, conferindo certa margem de adaptação às necessidades concretas em favor da eficiência, sem exclusão do controle judicial⁴. No direito norte-americano, além da fixação de datas e programação do processo, a lei prevê alguma flexibilidade do procedimento, que se apoia principalmente sobre o gerenciamento judicial, como é o exemplo do poder do tribunal para a análise de motivos que podem levar à redução do prazo de exclusividade para a apresentação do plano ou a sua ampliação, normalmente autorizada pelas bankruptcy courts nos maiores casos⁵.

No Direito brasileiro, após a reforma empreendida pela lei 14.112/20, conferiu-se alguma flexibilidade ao procedimento com a possibilidade de aumento do período de suspensão das ações movidas em face do devedor, fixando esse prazo em 180 dias, prorrogável por igual período (§4º, do art. 6º da LRE). Evidentemente, o legislador tomou em conta a prática de nossos tribunais, que já havia abrandado a rigidez da lei diante de hipóteses justificativas para a ampliação desse período. A previsão da possibilidade de aumento do chamado stay period constituiu grande avanço e certamente contribuirá para a flexibilização do processo em favor da consecução dos seus objetivos diante de realidades que não se podem igualar

Contudo, essa previsão de flexibilização não se vê em relação aos demais prazos, levando a cogitar da alternativa da fixação de um calendário processual⁶, principalmente, mas não exclusivamente, para aqueles casos mais intricados, expostos a inúmeros percalços que podem surgir e que ocorrem no dia a dia dos nossos tribunais. É preciso dizer que, embora o calendário possa contar com a participação das partes, devedor e credores, é imprescindível a determinação judicial para a fixação das datas, até mesmo porque o desenvolvimento do processo depende da disponibilidade dos serviços da vara na qual tramita, algo que se relaciona à prestação do serviço público.

Tecnicamente, o calendário do processo não constitui espécie de negócio jurídico processual; mas, antes, ato conjunto do juiz e das partes, pois, embora tenda a modificar o procedimento, muitas vezes fixando prazos diversos daqueles estipulados na lei e, portanto, produzindo consequências processuais e alterando o procedimento, há a necessária determinação judicial que o descaracteriza como convenção processual⁷.

Não obstante essa classificação, importante ter em conta que a calendarização da atividade processual de forma razoável flexibiliza o procedimento e pode contribuir fundamentalmente para extrair maior efetividade do processo.

Ponderemos que as partes podem ter interesse em influir na atividade-meio e não raramente conhecem as especificidades da causa, estando habilitadas a participar da fixação dos rumos do processo, desde que em harmonia com os objetivos publicísticos⁸, mesmo que se trate de ato que dependa da palavra final do Judiciário.

Por outro lado, é preciso que se diga, também, com relação às convenções processuais, que certas estipulações podem trazer prejuízos injustificados a uma minoria ou mesmo ao serviço público em geral, como seria o caso da eternização de dado processo; por isso, a autonomia da vontade não deve ser total e a lei concursal dita alguns limites expressos, como é o caso do impedimento à negociação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, critérios de votação em assembleia-geral de credores⁹, e outros, implícitos, que podem ser extraídos dos princípios constitucionais voltados ao processo, a exemplo daqueles que dão fundamento à publicidade e à ampla defesa.

Tais limites expressos e implícitos justificam o exercício do controle judicial sobre as deliberações das partes em termos processuais, levando em conta pontos fundamentais como a disponibilidade do direito em questão; as garantias processuais fundamentais e a previsibilidade do iter processual.

De forma mais específica, é preciso notar que avançou também a lei em vigor com a flexibilização das formas de deliberação dos credores no processo concursal, conforme autoriza o art. 39, §4º, da LRF, que se reflete também em relação aos custos do processo, que podem ser reduzidos pela adoção de meios deliberativos mais simples, principalmente, naqueles casos em que a formação da vontade coletiva pode ser alcançada mais facilmente; noutras situações, porém, a realização da assembleia de credores parece ainda ser fundamental e muitas questões podem surgir durante a sua realização, o que pode levar à premente necessidade de se decidir de imediato sobre tais pontos, e nada mais apropriado que o ambiente da assembleia para que ocorram tais deliberações, inclusive sobre a forma pela qual se deve proceder.

Isso não leva a concluir que não deva haver o controle judicial posterior sobre a deliberação dos credores, como a correta distribuição do direito de voto; o quórum a ser considerado; a contagem de voto de credor presente na instalação e ausente no momento da deliberação; a exclusão do quórum de credor que se absteve de votar; a forma de votação e outras, para que não haja ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e contrariedade aos objetivos fixados pela LRE¹⁰.

Já em relação às outras formas de deliberação dos credores, agora autorizadas pelas modificações trazidas pela lei 14.112/20 (incisos I a III, §4º, do art. 39), os credores manifestarão seu voto isoladamente, pelo que a opção pela forma de proceder dificilmente será objeto de negociação e normalmente se dará pela opção do devedor. Nesses casos, se for escolhido "outro mecanismo", deve ser autorizado pelo juízo, que decidirá se é suficientemente seguro nos termos da lei (inciso III, §4º, do art.39), devendo ser, ainda, todas essas formas, fiscalizadas pelo administrador judicial, que emitirá parecer sobre sua regularidade (§5º do art. 39) a ser submetido ao controle judicial.

Também, não há vedação aos acordos de voto na lei 11.101/05, que podem tomar por fundamento legal as regras do CC/02 (art. 425) e as disposições do art. 190 do CPC, que não contrariam o sistema instituído pela lei 11.101/05, ainda que não tenham sido tipificados na legislação concursal.

Dessa forma, como tem ressaltado a doutrina¹¹, há a possibilidade da celebração de acordo de credores para influenciar os resultados do processo de recuperação judicial, o que o caracteriza como negócio jurídico processual, pois, além dos efeitos substanciais, produz efetivamente consequências processuais. Deve-se notar, ainda, que o negócio jurídico processual não exige a participação de todas as partes, basta que seja apto a criar, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais ou alterar o procedimento¹².

Impõe-se, contudo, limites para manter a licitude do acordo de voto dos credores e, para que não haja abuso do direito, deve-se lembrar que o voto deverá ser "exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem" (art. 39, §6º, da lei 11.101/05).

O art. 61, caput, da LRF, conforme a redação conferida pela lei 14.112/20, determina que o juiz "poderá" determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial pelo prazo máximo de dois anos da concessão da recuperação judicial, o que confere flexibilidade para ser estipulado o prazo em que perdurará esse período de fiscalização. Com essa previsão, cumpre indagar se as partes podem de comum acordo fixar esse prazo¹³.

Veja-se que a extinção do processo após a concessão da recuperação judicial pode ser aconselhável em algumas situações, considerando-se a diferença de custo entre o financiamento concedido no curso do processo de recuperação judicial e aquele que ocorre após a aprovação do plano¹⁴, pelo qual são cobrados juros mais baixos; noutras situações, em vista da necessidade de fiscalização de determinadas medidas previstas no plano ou outras causas, necessária a supervisão (art. 61, caput, da LRE).

Dessa forma, nem sempre está presente a necessidade dessa fase do processo e, nessas hipóteses, nada obsta que devedor e credores deliberem sobre o tempo que perdurará o período de fiscalização, o que não significa que deva essa questão ser subtraída ao controle judicial; mas, certamente, será evidenciada ao juiz a real vontade das partes nesse ponto, vontade essa que poderá ser contrariada apenas por decisão judicial fundamentada que se apoie na necessidade concreta de fiscalização.

Na falência, além de se aproveitar a oportunidade dos negócios processuais relativos a eventuais assembleias gerais, não tão comuns nessa espécie processo, também é possível a formulação de calendários processuais, tomando-se em conta a necessidade da participação direta do juízo, que exercerá o gerenciamento judicial, necessário para a administração do volume de serviço da vara em que tramita o processo.

Há utilidade dos negócios processuais também em relação aos incidentes e eventuais ações em que a massa ou a recuperanda sejam partes, em que são cabíveis, dentre outras, convenções para a adoção de meios alternativos de solução de controvérsias ou sobre o ônus da prova; desistência de recursos; renúncia ao direito ou desistência da ação, por parte do credor e do devedor em recuperação; no caso da massa falida, certamente de forma mais limitada, posto depender de autorização do juízo da quebra, ouvidos os credores, devedor e MP, por envolverem, esses negócios, interesses de terceiros e reflexos sobre os direitos substanciais da massa falida.

Veja-se, com relação às formas de realização do ativo, que a lei abre oportunidade à deliberação dos credores, quando se trata de alienação de bens pelo chamado "processo competitivo organizado" ou por "qualquer outra modalidade", referidas nos incisos IV e V, do caput, do art. 142 da lei 11.101/05, conforme determina o inciso I, do §3º B, do mesmo artigo, que remete à assembleia de credores.

 Mesmo que a deliberação dos credores não envolva todas as partes do processo, pode-se dizer que se trata propriamente de negócio processual, porque vincula aqueles que deliberaram por maioria e também as demais partes. Veja-se que não são as consequências materiais que determinam a natureza processual do negócio e sim os efeitos que produz sobre processo, que não podem ser negados, porque a escolha de uma forma ou outra de venda representa o modo de proceder para esse específico ato processual de alienação de ativos.

Também a disposição do art. 145 da LRE torna possível a convenção processual, porque permite aos credores "adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital"; nessa hipótese, caso seja superavitária a falência, necessariamente, os sócios da devedora devem aquiescer ao negócio.  Como o eventual acordo de vontades certamente produzirá efeitos em relação ao processo, quando pouco, levando ao seu encerramento, eventual ajuste nesse sentido também constitui negócio jurídico processual, que se pode dizer típico, porque relacionado na lei.

Não obstante, é preciso notar que a alternativa de constituição de sociedade não obriga aos dissidentes na falência, eis que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, conforme assegurado na CF/88 (art.5º, XX), devendo a massa ressarcir tais pessoas pelo valor a que teriam direito pela regular realização do ativo¹⁵.   

Ainda outras convenções processuais podem ser cogitadas nos processos de insolvência, lembrando sempre que algumas disposições em matéria processual são cogentes porque a conformação do processo em determinadas situações prende-se ao interesse público; em outras, a flexibilização do procedimento não deixa de ser compatível com as garantias fundamentais do processo¹⁶ e oportuna para levar à eficiência do instrumento e evitar o agravamento da crise que se procura solucionar. Não há como negar, desta maneira, a autonomia privada em termos processuais, se não houver contrariedade à eficiência do sistema de justiça estatal¹⁷ ou aos direitos e garantias fundamentais.

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1 Mencionando valores explícitos e as dimensões públicas e privadas da lei nessa seara, bem como valores e objetivos que devem ser confrontados nos processos de insolvência: FINCH, Vanessa. Corporate Insolvency Law: Perspectives and principles. 2ª ed., Cambridge, 2009, p.780-787.

2 Cf. CADIET, Loic. "Les conventions relatives au procès n droit français sur la contractualisation du règlement des litiges", in Revista de Processo. Ano 33. N.  160. São Paulo: Revista dos Tribunais. Jun./ 2008, p. 62.

3 Cf. YARSHELL, Flávio Luiz. "Convenção das partes em matéria processual", in Revista de Direito Recuperacional e Empresa. V.1, julho-setembro de 2016.

4 Cf. BONCI, Marco. "Active case management - English reception and Italian rejection" in Revista de Processo. Ano 38. Vol. 219. Revista dos Tribunais. Maio de 2013. p.235-237.

5 Cf. KORDANA, Kevin A., POSNER, Eric A. "A Positive Theory of Chapter 11", cit., in New York University Law Review 74 (1999), pp.181-183.

6 Consoante ressalta Paulo Furtado, podem as partes "fixar calendário processual, com o objetivo de trazer previsibilidade, celeridade e economia ao procedimento, ficando os credores cientes desde o início das datas em que os atos processuais serão praticados, incluindo a apresentação do plano e as datas de realização da assembleia-geral de credores". FURTADO, Paulo. O negócio jurídico processual na recuperação judicial. Migalhas. São Paulo. Disponível aqui.

7 No mesmo sentido: CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais: entre o privatismo e o publicismo. Tese de livre docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2015, p.59.

8 Cf. GRECO, Leonardo. "Os atos de disposição processual - primeiras reflexões", in Revista Eletrônica de Direito Processual. 1ª edição. Outubro/dezembro. 2007, p.8.

9 Sobre a vedação da utilização da mediação e conciliação para a natureza jurídica e a classificação de créditos proíbe expressamente a lei 11.101/05, bem como a vedação de negociação sobre a questão dos critérios de votação em assembleia-geral de credores (art.20-B, §2º).

10 Cf. YARSHELL, Flávio Luiz. "Convenção das partes em matéria processual", in Revista de Direito Recuperacional e Empresa. V.1, julho-setembro de 2016.

11 Cf. GONTÍJO, Vinícios J.M. "Falências e Recuperação de empresas: acordo de credores na assembleia geral", in Revista de Direito Mercantil 159/160. 2011, p.167.

12 Cf. CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais: entre o privatismo e o publicismo. Tese de livre docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2015, p.232.

13 Já se decidiu no sentido que essa é tarefa incumbe ao juiz (AI. 2277616-38.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. Araldo Telles, por maioria, j. 9/4/21).

14 Cf. KEBREDLE, Richard; PASIANOTTO, Ricardo M. "Os desafios do 'Financiamento DIP' em casos de reestruturações brasileiros", in Revista de Direito Recuperacional e Empresa. N. 1. Julho - setembro. São Paulo: Thomson Reuters. 2016, p. 2.

15 Cf. SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de Recuperação de empresas e Falência. 2ª edição. Saraiva. 2021, p.584.

16 Cf. CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais: entre o privatismo e o publicismo. Tese de livre docência apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2015, p.207.

17 Cf. CAPONI, Remo. "Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ano LXII - Splemento n.3. Milão: Giuffrè. Setembro 2008. pp.102, 104 e 108.