Uma das novidades¹ da reforma da lei 11.101/05, de dezembro de 2020, foi a possibilidade de o próprio credor apresentar plano de recuperação. Essa relevante alteração poderá significar importante melhoria não só na apresentação do plano de recuperação judicial do devedor, que, ciente da prerrogativa assegurada aos credores, tende a melhorar a sua proposta de pagamento dos credores, mas também no próprio ambiente de negociação.

A negociação é o instrumento central da reestruturação de dívidas; o aparato judicial é utilizado para que, com o respiro do stay period, todos possam conversar dentro das regras do jogo, sem que um possa prevalecer-se sobre outro se fosse admitida uma corrida de credores ao patrimônio do devedor.

Essa possibilidade aberta aos credores, de apresentação de plano de recuperação, como toda e qualquer inovação legislativa, terá de passar pelo teste da prática, especialmente da jurisprudência, que terá papel decisivo sobre sua aplicabilidade, pois alguns dispositivos geram debate.

Para que se abra aos credores a possibilidade de apresentação de plano de recuperação, o primeiro requisito é a rejeição do plano apresentado pelo devedor. A lei dá preferência ao devedor e ao seu plano. Ele tinha a obrigação de pagar as suas dívidas e não o fez, e a lei, em nome da preservação da atividade empresarial, assegura-lhe o direito de negociar com os credores uma solução do passivo acumulado.

Por ocasião da assembleia de credores, uma vez rejeitado o plano de recuperação apresentado pelo devedor, deve o administrador judicial proceder à votação sobre interesse dos credores em apresentarem plano de recuperação. O administrador judicial não tem escolha. É dever legal seu submeter a escrutínio dos credores a instituição ou não da faculdade de apresentação de plano de recuperação.

Poderá, eventualmente, o devedor entender que há voto abusivo, por exemplo, por ocasião da rejeição do seu plano, cuja caracterização poderia levar à sua aprovação. Nem assim o administrador judicial está dispensado de colocar em votação a matéria, ainda que possa estar convencido de que há abuso de voto. O § 4º do art. 56 tem natureza cogente para o administrador judicial. Após a juntada da ata da assembleia no processo, poderá o juiz apreciar a alegação de voto abusivo e conceder a recuperação judicial, circunstância em que a votação sobre apresentação do plano pelos credores ficará prejudicada.

Vota-se a abertura de prazo para que os credores apresentem ou não um plano de recuperação; não há vinculação dos credores a esse prazo, de sorte que não é obrigatória a apresentação do plano. Na realidade, a aprovação por mais da metade dos créditos presentes cria uma faculdade aos credores, que pode ser exercida ou não.

A lei não esclarece se o plano deve ser apresentado nos autos do processo ou se em assembleia já agendada por ocasião da deliberação sobre o prazo aos credores. Esse ponto é relevante porque o plano dos credores só poderá ser colocado em votação caso sejam satisfeitas as condições previstas no artigo 56, § 6º, da LFR, e a lei não indica quem faz a verificação da presença das condições por ela instituídas.

A lei é clara ao estabelecer que o plano "somente será posto em votação" caso as exigências legais específicas sejam satisfeitas. Registre-se que não há exigência legal específica para o plano apresentado pelo devedor, a não ser a observância das normas gerais de direito privado, especialmente os requisitos de validade dos negócios jurídicos.

Já o plano do credor, além de obedecer aos requisitos de validade dos negócios jurídicos, tem de preencher os requisitos arrolados no § 6º do artigo 56.

A votação do plano só será possível se houver prévia deliberação sobre os requisitos do § 6º do art. 56, e essa verificação cabe exclusivamente ao juiz, pois não foi cometida ao administrador judicial essa tarefa.

O contraditório é de observância obrigatória e, sobre o plano de recuperação do credor o devedor será intimado a se manifestar, assim como o administrador judicial. A discussão sobre o preenchimento dos requisitos do artigo 56, §6º, pode dilatar o procedimento, atrasando (i) a decretação da falência ou (ii) a deliberação sobre o plano dos credores.

Para fins de agilização do processo, a lei poderia ter cometido ao administrador judicial o papel de promover uma verificação preliminar das exigências legais e, uma vez convencido de que tudo está regular, colocar o plano em votação, sem prejuízo de posterior deliberação judicial a respeito da matéria. O administrador judicial teria, em respeito ao contraditório, de colher a manifestação do devedor.

Ocorre que, sem amparo legal, essa alternativa parece instaurar insegurança jurídica aos agentes do processo.

O plano dos credores poderá prever um dos meios previstos no artigo 50 da LFR. O § 7º do art. 56 enfatiza uma das possibilidades: "O plano de recuperação judicial apresentado pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da sociedade devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor".

A conversão de crédito em capital social é uma das melhores medidas para a reestruturação de dívidas de qualquer sociedade, pois, sem desembolso de recursos, limpa-se o balanço e a empresa estará livre do peso da dívida para empreender no mercado.

Ocorre que, enquanto para a empresa essa solução é ótima, para o empresário (rectius, sócio) pode não ser, pois é evidente que ele será diluído ao ponto de, muitas vezes, "perder" sua participação social.

Está clara a opção da lei, que quer a preservação da atividade, preservação da empresa e não do sócio. Como já fora rejeitado o plano de recuperação, a falência seria a consequência natural, e o patrimônio social seria expropriado independentemente da vontade do sócio.

Como a falência, apesar da dicção do artigo 75, acaba, na maioria das vezes, acarretando perda de valor, perda de riqueza, a transferência do controle, parcial ou total, para as mãos dos credores, durante o processo de recuperação, evitando-se a quebra, culmina em relevante prestígio da função social da empresa.

É de se ter em conta ainda o seguinte. Se, em termos jurídicos, o sócio é titular de participação social que não se altera nem na falência, o certo é que, em termos econômicos, sua participação social pode ser negativa.

Pode o balanço patrimonial apresentado pelo próprio devedor ostentar patrimônio líquido negativo, circunstância em que o valor da participação do sócio é igual a zero. Não tem valor algum, não tem significado patrimonial. Nem simbolicamente se pode dizer que o sócio tem algum ativo, ou tem alguma propriedade. Como dizem os contadores, nessa circunstância o sócio é titular de um buraco e nada mais.

No exemplo acima, o próprio devedor apresentou, no processo de recuperação, um balanço com patrimônio líquido negativo, que é um exemplo mais extremado, para mostrar que não há ofensa ao direito de propriedade do devedor.

Ainda que o patrimônio líquido seja positivo, e, portanto, a participação do sócio tenha valor real, como o plano fora rejeitado pelos credores, e à alternativa da falência os credores preferiram a conversão do crédito em ações ou quotas da sociedade em recuperação, nem assim há ofensa ao direito de propriedade.

A efetivação cogente de obrigações é um modo de tutela de direitos quando há previsão legal. No âmbito do processo de recuperação o devedor tem a primazia de liderar tanto a apresentação do plano de recuperação como as próprias negociações. Sendo infrutífera a sua iniciativa, e diante da alternativa da falência, a lei consagra aos credores a possibilidade de uma solução melhor, que consiste no prosseguimento da atividade empresarial nas mãos de outras pessoas, ainda que contra a vontade do devedor.

Essa opção da lei, entre a execução forçada do patrimônio da sociedade na falência e a execução forçada da participação do sócio na sociedade que teria a falência decretada, é legítima e não ofende o direito de propriedade.

Antes, há absoluto respeito ao direito de propriedade do sócio, mas na medida de sua real existência econômica, pois a propriedade acionária não é uma ficção jurídica, mas realidade prática da vida empresarial.

Com o patrimônio líquido da sociedade negativo, o patrimônio do sócio é zero, e a conversão de crédito em participação social não lhe causa prejuízo algum.

Com patrimônio líquido da sociedade positivo, o patrimônio do sócio também é positivo, e esse valor será considerado por ocasião da conversão de crédito em participação, ainda que haja diluição.

A diluição é justificada porque a sociedade pode ter a falência decretada, e, diante dessa possibilidade, a lei assegura a conversão dos créditos por parte dos credores.

Sequer é preciso fazer apelo à função social da empresa para justificar a conversão de créditos sem a vontade do sócio se se atentar ao real valor do seu patrimônio. Somente um direito de propriedade fundado na ficção patrimonial eliminaria o direito dos credores de promover a conversão dos créditos em participação social.

É por demais evidente que eventual plano abusivo por parte dos credores, com vistas à tomada do controle da sociedade, será rechaçado pelo Poder Judiciário. Essa circunstância, porém, terá de ser demonstrada em cada caso.

Há, contudo, uma circunstância com potencial de instaurar impasse. Há diferença entre a solução do processo de recuperação, com a conversão de crédito em participação social, que é, sob o aspecto procedimental, relativamente simples, e a solução de ordem societária, endo-social.

No âmbito interno da sociedade em recuperação é preciso que se tomem as medidas pertinentes à alteração do controle.  É preciso discutir se a deliberação da assembleia geral de credores e posterior deliberação judicial é suficiente para tornar o credor um sócio. á

Essa interface entre o direito da insolvência e o direito societário deve ser harmônica e de respeito aos limites de cada área.

Admitido o caráter constitutivo da decisão concessiva da recuperação judicial, ela, na hipótese aqui tratada, tem o condão jurídico de transformar o credor em sócio, e o condão jurídico-econômico de reestruturar o passivo da sociedade. A mesma força que a sentença tem para transformar a dívida (carência, deságio e parcelamento, v.g.) tem para transformar o credor em sócio.

Em nome da segurança jurídica, é útil, embora não obrigatório, que a própria sentença seja expressa a esse respeito, dizendo que tais e tais pessoas, doravante, deixaram de ser credores e passaram a ser sócios, viabilizando a rápida solução no interior da sociedade em recuperação.

Deve ser descartada a suficiência da sentença concessiva da recuperação para fins de alteração do controle e ulteriores providências no seio social; o processo de recuperação é externo à vida societária, embora possa influir no seu destino.

É possível e pode ser conveniente que o próprio plano preveja a substituição do administrador da sociedade (art. 64, VI) além de outros detalhamentos sobre as consequências da conversão de crédito em participação societária.

A sentença pode intimar os administradores da sociedade para que convoquem o órgão deliberativo o mais rápido possível, e que acolham, como sócios legitimados a votar, os credores que assumiram tal posição por força da concessão da recuperação judicial.

 

Outro aspecto relevante da reforma da lei 11.101/05, no que toca aos meios de recuperação, é a previsão do inciso XVIII do artigo 50, verbis: "venda integral da devedora, desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins, considerada unidade produtiva isolada".   A locução venda integral da devedora não é feliz, pois pode significar a venda de toda a participação societária ou a venda de todos os elementos do estabelecimento empresarial. Essa previsão afasta de vez entendimento jurisprudencial que rejeitava a venda relevante de ativos da sociedade.

Quando essa proposta vem do devedor, não há maior dificuldade, pois ele mesmo vai esclarecer, no plano de recuperação, o alcance da medida.

Quando a proposta for apresentada pelo credor, por certo surgirá discussão sobre o direito de propriedade. Novamente, a opção da lei é, entre a falência, assegurar a possibilidade de continuidade da atividade empresarial nas mãos de outra pessoa.

Quotas e ações são direitos relacionais, cujo valor depende da sociedade em que dividido o capital. Quotas e ações não têm valor intrínseco e estático e dependem da situação da entidade em que foi investido o capital. Elas tanto podem não ter nenhum significado econômico e, portanto, a propriedade está zerada, completamente esvaziada, como podem ter significado econômico, que terá de ser respeitado.

As alterações promovidas na lei 11.101/05, ao permitirem a apresentação de plano de recuperação por parte dos credores, propiciará importantes discussões sobre o significado jurídico e econômico do direito de propriedade de quotas e ações, o que fortalecerá, sem dúvida alguma, nosso sistema de direito empresarial.

Mesmo diante da insolvência da empresa, sócios empedernidos poderão lutar para a manutenção do status quo, e esse status, por ocasião da apresentação do plano pelos credores, terá de ser avaliado sob o aspecto econômico; a propriedade de quotas e ações é a propriedade de um fruto cuja casca pode envolver coisa positiva ou negativa; pode ter significado econômico ou não.

A titularidade de crédito é expressão do direito de propriedade, assim como é expressão do direito de propriedade a titularidade de participação societária. Ambos os direitos ostentam o mesmo grau de proteção constitucional. É legítima, por deliberação da assembleia, tanto a redução do direito de propriedade dos credores (deságio), como a redução do direito de propriedade dos sócios.

Se a função social da propriedade servir de fundamento para o deságio do credor, também haverá de servir de fundamento para a alteração do direito de propriedade do sócio. Haveria odiosa ofensa à igualdade constitucional admitir que o direito de propriedade do credor possa ser comprimido por deliberação de assembleia de processo de recuperação, e o direito de propriedade do sócio não pudesse ser afetado pela mesma deliberação.

Pode a lei, de modo legítimo, com vistas a assegurar as intenções do art. 47 da lei 11.101/05, atribuir ora ao devedor, ora ao credor, a prerrogativa de propor a reestruturação da dívida da entidade que a lei pretende proteger, oscilando o direito de propriedade ora entre o sócio ora entre o credor, na exata medida da força econômica de cada um.

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1 Na reunião ordinária do IBR - Instituto Brasileiro de Estudo de Recuperação de Empresas do dia 25/8/2021, o tema dos debates foi exatamente a apresentação de plano de recuperação por parte dos credores. Veio dessa reunião a inspiração para este artigo.