Introdução 

A pessoa jurídica equipara-se à pessoa física no que tange à capacidade que lhe é conferida para ser sujeito de direitos e contrair obrigações e, dessa forma, se consubstancia em importante instrumento para a promoção do valor constitucional da livre iniciativa (art. 1º, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil - "CRFB"). 

Para tanto, a ela é reconhecida autonomia patrimonial em relação aos seus sócios e administradores, o que permitiu a mobilização de recursos e de incentivo ao empreendedorismo para o atendimento de interesses privados e públicos.

Mas a limitação da responsabilidade pode ser danosa para a sociedade e para a economia, se for usada com finalidade diversa daquela que motivou a limitação da responsabilidade do sócio. Daí surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Contudo, o uso sem critério da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em casos de dificuldades no recebimento do crédito, pode gerar insegurança jurídica e desestímulo ao empreendedorismo.

Na busca de equilíbrio entre a autonomia patrimonial da sociedade, protegendo os seus sócios, administradores e sociedades do mesmo grupo e, por outro lado, o estabelecimento de norma eficaz para coibir fraudes e abusos, andou bem o legislador de 2020 ao incluir os artigos 6º-C e 82-A na Lei nº 11.101/2005, conforme veremos a seguir.

Desconsideração da personalidade jurídica - art. 50 do Código Civil e o art. 6º-C da lei 11.101/2005 

O regramento da desconsideração da personalidade jurídica está atualmente previsto no art. 50 do Código Civil, que indica requisitos específicos para a desconsideração. Aliás, tais requisitos foram recentemente detalhados por meio da lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), que modificou o dispositivo com objetivo de ressaltar a excepcionalidade desse remédio diante da banalização do instituto, incorporando, assim, a orientação da doutrina e jurisprudência majoritária sobre o tema. Por comodidade transcreve-se o art. 50 do Código Civil:

"Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. 

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. 

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: 

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; 

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e 

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. 

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. 

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Grifou-se)

Da transcrição acima infere-se que é conditio sine qua non para a desconsideração da personalidade jurídica a comprovação, por parte do interessado, da prática de atos ilícitos que caracterizem abuso da personalidade jurídica, quais sejam, desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Desvio de finalidade se verifica, segundo Gustavo Tepedino, "quando essa imputação autônoma de situações subjetivas na pessoa jurídica é desvirtuada, de modo que sua autonomia seja utilizada de forma disfuncional, isto é, em contrariedade aos propósitos para os quais o ordenamento tutela sua existência autônoma"¹.

Por sua vez, a confusão patrimonial se caracteriza pela ausência da separação de fato entre patrimônios. O §2º, do art. 50 do Código Civil traz dois importantes parâmetros para aferir a confusão patrimonial: (i) cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (ii) transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante.

O inciso III, §2º, do art. 50 do Código Civil ao dispor que a confusão patrimonial pode ser caracterizada por "outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial", adota conceito jurídico indeterminado na medida em que "outros atos de descumprimento" deverão ser aferidos no caso concreto.

Note-se, ainda, que para além do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, a nova redação do caput do art. 50 do Código Civil, dada pela lei 13.874/2019, dispõe que para haver abuso da personalidade jurídica é necessário ainda mais um requisito: existência de benefício, ainda que indireto, do sócio e/ou administrador da pessoa jurídica a que se pretende desconsiderar a personalidade.

Dentre outros pontos, o dispositivo ainda trata da desconsideração na hipótese de grupos econômicos, ressalvando-se, no §4º do próprio art. 50 do Código Civil, que "a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica."

Nesse sentido, a doutrina civilista, antes mesmo da inserção do §4º, no art. 50, do Código Civil pela Lei da Liberdade Econômica, já havia consolidado entendimento de que a desconsideração só alcançaria grupos econômicos quando estivessem presentes os requisitos do caput, do art. 50, do Código Civil (v.g. desvio de finalidade ou confusão patrimonial) e houvesse, ainda, prejuízo aos credores, até o limite dos valores transferidos entre as sociedades. Verbis:

Enunciado 406 da V Jornada de Direito Civil do CJF: "A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades".

Portanto, em atenção ao princípio da segurança jurídica, não se admite que o credor possa simplesmente escolher contra quem direcionar o comando executivo de uma sentença para ver adimplido seu crédito - o que restou devidamente explicitado pela lei 13.874/2019.

Outros diplomas também tratam da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, como faz o Código de Defesa do Consumidor ("CDC"), aprovado pela lei 8.078/1990, autorizando-a em caso de falência:   

"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

Diante de normas como a do CDC, que adotando a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, ganham relevo o arts. 6º-C e 82-A da lei 11.101/2005, incluídos pela lei 14.112/2020. O primeiro porque ao estabelecer que "É vedada a atribuição de responsabilidade a terceiros em decorrência do mero inadimplemento de obrigações do devedor falido ou em recuperação judicial, ressalvadas as garantias reais e fidejussórias, bem como as demais hipóteses reladas por esta lei" derrogou o art. 28 do CDC², na parte em que elevava a mera falência à categoria de fundamento para a atribuição de responsabilidade pessoal a terceiros, o que não mais é possível porque foi expressamente afastada a possiblidade de desconsideração da personalidade jurídica de sociedade falida para o fim de atribuição de responsabilidade a sócio, administrador ou outra sociedade integrante do mesmo grupo, ressalvada a hipótese do art. 82-A, que será tratada no capítulo seguinte.

A extensão dos efeitos da falência, a desconsideração da personalidade jurídica na falência e o artigo 82-A da lei 11.101/2005

O art. 81 da lei 11.101/2005³ determina a extensão da falência da sociedade aos sócios ilimitadamente responsáveis pelas obrigações da sociedade. Contudo, não autoriza a extensão da falência para o sócio de responsabilidade limitada. Nesse sentido, o Ministro Luis Felipe Salomão, em sede doutrinária, leciona:

"(...) a extensão só se aplica em caso de sociedade em nome coletivo e comandita simples, em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada, vedada a extensão na hipótese de LTDA. e S.A."⁴  (grifos aditados).

A decretação da falência da sociedade impõe aos seus administradores, ao tempo da quebra, os deveres enumerados no art. 104 da lei 11.101/2005. Mas os administradores da sociedade falida não são falidos e não são atingidos pelos efeitos da falência⁵.

A extensão da falência, a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilidade pessoal de administradores são institutos distintos, admitidos no direito positivo em hipóteses também distintas e produzem efeitos também distintos.

A falência é meio de dissolução e liquidação do devedor, com a consequente extinção da empresa individual ou sociedade empresária falida. Dentre os efeitos da falência previstos na lei 11.101/2005, destacam-se: (i) a inabilitação para exercer atividade empresarial (art. 102); (ii) perda do direito de administrar os seus bens ou deles dispor (art. 99, VI, c/c art. 103) e (iii) vencimento antecipado de todas as dívidas da sociedade e dos sócios de responsabilidade ilimitada (art. 77), que, como visto, são atingidos pelos efeitos da falência.

Já a desconsideração da personalidade jurídica tem objetivo e efeitos diversos e mais restritos, posto que a sua finalidade é exclusivamente afastar a separação patrimonial entre a sociedade e o sócio de modo a permitir que os bens de um respondam pela dívida do outro, não se cogitando de dissolução e liquidação da sociedade cuja personalidade jurídica e ou da produção de outros efeitos da falência.

Na perspectiva do credor, cujo interesse repousa na satisfação do seu crédito, os resultados práticos da falência e da desconsideração da personalidade jurídica podem ser equivalentes, na medida que ambos os institutos permitem que bens de uma pessoa (física ou jurídica) respondam por dívidas de outra. Mas no plano jurídico, os institutos são inconfundíveis.

Em outro giro, a responsabilidade de administrador nada tem em comum com extensão de falência ou desconsideração da personalidade jurídica e, como visto acima, o administrador da sociedade falida não é atingido pelos efeitos da falência.

De qualquer modo, quaisquer discussões a respeito da possibilidade de extensão da falência ou dos seus efeitos aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores, e aos administradores da sociedade falida, ficam superadas com a inclusão na lei 11.101/2005 do art. 82-A, com a seguinte redação:

"Art. 82-A - É vedada a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida, admitida contudo, a desconsideração da personalidade jurídica.

Parágrafo único - A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para os fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por obrigação desta, somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) e dos arts. 133, 134, 135, 136 e 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), não aplicada a suspensão de que trata o §3º do art. 134 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)."

O art. 82-A representa relevante avanço em favor do princípio da separação patrimonial entre a sociedade e o sócio de responsabilidade limitada, a sociedade e os seus administradores e entre sociedades do mesmo grupo, em primeiro lugar, em razão da norma contida no caput, ao vedar a extensão da falência.

Além disso, ao mesmo tempo em que vedou a extensão da falência, o legislador ressalvou a possiblidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por obrigação desta, medida suficiente para coibir abusos e eventuais fraudes e, além disso, na perspectiva do credor, com resultado equivalente ao da falência, que é o de viabilizar a arrecadação de bens de terceiro para satisfação dos credores.

A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica como sucedâneo da extensão da falência atende o escopo de estimular o empreendedorismo e de manutenção das empresas viáveis, que poderão vir a responder por dívida da falida, mas não sendo atingidas pelos efeitos na falência, não serão dissolvidas e liquidadas. Ou seja, mantém-se a fonte produtora, o que se justifica na circunstância de que a falência não é medida sancionatória, como expressamente esclarece o art. 75 da lei 11.101/2005, na redação dada pela lei 14.112/2020, ao enumerar os objetivos da falência.

Também de grande relevância para o direito positivo são as duas normas do parágrafo único do art. 82-A, a primeira esclarecendo que a desconsideração da personalidade jurídica deverá observar os requisitos do artigo 50-A do Código Civil, e a segunda ao condicionar a desconsideração da personalidade jurídica à instauração do incidente regulado no Código de Processo Civil de 2015.

Antes da vigência do Código de Processo Civil de 2015, reconhecia-se o direito ao contraditório com base na garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, da CRFB), havendo discussões sobre necessidade de contraditório prévio através de ação ordinária, matéria que o resolvida com a instituição do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Com o parágrafo único do art. 82-A incluído na lei 11.101/2005, as discussões ficam definitivamente superadas, pois o contraditório prévio, com a instauração do incidente passa a ser condição expressamente exigida na Lei para validade de decisão que desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade falida.

Conclusões 

O legislador de 2020, seguindo o caminho inaugurado com a Lei da Liberdade Econômica, prestigiou o princípio da separação patrimonial entre os sócios e as sociedades regularmente constituídas com apoio nas leis vigentes, com limitação da responsabilidade dos sócios, contribuindo, assim, para estimular o empreendedorismo.

Fez isso com a inclusão na lei 11.101/2005 do art. 6º-C, que veda, expressamente, o redirecionamento de execução a terceiro em razão da falência do devedor, derrogando, portanto, pelo critério da anterioridade, os dispositivos de lei que indicavam a falência da sociedade devedora como fundamento para desconsideração da personalidade jurídica, caso, por exemplo, do CDC, e também com a inclusão do art. 82-A que veda, expressamente, a extensão da falência a sócios de responsabilidade limitada, controladores e aos administradores da sociedade falida.

Ao mesmo tempo, o art. 82-A trouxe mecanismo suficiente para coibir o abuso da personalidade jurídica, ao dispor sobre a desconsideração da personalidade jurídica, mas exclusivamente, nas hipóteses do art. 50 do Código Civil e, em homenagem às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, determina que a desconsideração da personalidade jurídica se faça mediante prévia instauração do incidente regulado no Código de Processo Civil de 2015.

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1 Tepedino, Gustavo. Fundamentos do Direito Civil (p. 130). Forense. Edição do Kindle.

2 E os demais diplomas legais em que a falência era motivo para a desconsideração da personalidade jurídica.

3 "Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem."

4 Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática. 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2017. p. 148. No mesmo sentido, João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli e Rodrigo Tellechea: "O caput do art. 81 e os arts. 115 e os arts. 115 e 190 da LRFE estipulam que a decisão que decreta a falência de uma sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes. Essa categoria de sócio também acaba inabilitada a desapossada de seus bens, o que, a contrario sensu, evidencia que os sócios de responsabilidade limitada não se sujeitam aos efeitos da falência" (Recuperação de Empresas e Falência, Almedina, 2016, pág. 2016, pág. 476.

5 Dentre as alterações introduzidas pela lei 14.112/2020 está a nova redação do caput do art. 104 para, adotando melhor técnica, esclarecer que os deveres impostos nos seus incisos I a XII cabem aos representantes legais do falido, que, não obstante a sujeição a deveres como, por exemplo, o dever de assinar termo de comparecimento e prestar informações (inciso) não é falido.