Os grupos de sociedades se tornaram a estrutura societária mais comum para a organização de negócios de maior envergadura, sendo raros aqueles circunscritos a uma única pessoa jurídica. Com isso, o debate em torno da consolidação substancial se acalorou não só nos EUA, palco de origem da doutrina, mas também entre nós, em função de sua aplicação em diversas recuperações judiciais relevantes.

A consolidação pode ser meramente processual, na forma de litisconsórcio ativo, de modo que vários devedores pedem recuperação judicial, em um processo único, com ganhos de eficiência e tempo. A seu turno, a consolidação substancial é um passo significativamente mais radical. Ao ser deferida, os vários devedores são considerados como um bloco único com ativos e passivos agrupados. A consequência dessa "consolidação" de devedores é que um só plano de recuperação judicial tratará da revitalização desse conjunto consolidado de devedores, não de cada um deles separadamente, sendo que sua aprovação caberá a um único conjunto de credores, com requisitos de aprovação também aglutinados.

Os direitos dos credores contra devedores separados se transformam em direitos contra o devedor consolidado e obrigações ou garantias fidejussórias intragrupo passam a não ter relevância em tal processo.

Por aqui, a matéria não recebe, hoje, disciplina legal. O projeto legislativo de reforma da lei 11.101/2005 propõe disciplina inédita, tratando de consolidação processual e substancial, o que é de se aplaudir, dada a insegurança jurídica em torno do assunto.

Em sua disposição mais crítica, o art. 69-J prevê os requisitos aplicáveis e, desde logo, ressalta a natureza excepcional da consolidação substancial. Espera-se que esse comando explícito incentive, de fato, uma aplicação refletida, especialmente porque se testemunhava uma adoção liberal e, não raro, sem debate.

Os negócios jurídicos são aperfeiçoados com base no princípio da separação da personalidade jurídica. Os credores, investidores, fornecedores, parceiros e outros interessados partiram da premissa que o devedor (um CNPJ) tem um certo conjunto de ativos para satisfazer os seus passivos, ou seja, uma certa relação dívida/ativo. Quando a consolidação substantiva é autorizada, essa equação é alterada de modo inesperado e contra as suas legítimas expectativas.

Daí que deve ser infrequente. A respeito, importante julgado norte-americano alerta que "como seus efeitos rearranjam radicalmente personalidades jurídicas, ativos e passivos, a consolidação substancial é tipicamente um mecanismo de uso infrequente, para a conduta de devedores que desconsideram a separação de modo tão acentuado que os seus ativos se tornam tão embaralhados que reorganizá-los seria proibitivo em termos de custo, tempo e energia ou os credores já os percebiam como uma unidade monolítica e lidavam com eles de tal forma"¹.

Essa questão da percepção do mercado sobre os devedores e o modo como eles se apresentavam é um ponto crucial da doutrina norte-americana que foi pouco explorado por aqui.

Se a consolidação substantiva afronta as expectativas dos interessados, eles devem ter o direito de impedi-la, desde que demonstrem que "(1) fiaram-se na separação de uma das sociedades a serem consolidadas; e (2) serão prejudicados pela consolidação substancial"². Tal proteção aos interessados não foi refletida no Brasil nos julgados passados ou na proposta de nova legislação, mas deveria estar disponível. Vale lembrar que os artigos 231, 232 e 233 da Lei das Sociedades por Ações já preveem proteção expressa a debenturistas e credores, caso seus créditos sejam afetados por uma incorporação, fusão ou cisão, protegendo os direitos deles em situações em que a relação dívida/ativo é alterada e, portanto, comparável à consolidação substancial.

A norma atribui ao magistrado o poder de autorizar a consolidação substancial. Submeter aos credores uma proposta de consolidação substancial, em regra, prolonga o processo, pois adia a deliberação sobre o plano. Além disso, tem o potencial de criar conflitos entre os credores, em função das diferentes relações dívida-ativo de cada devedora. O modo de tomada de voto também é binário (i.e., consolidar ou não), sem a discussão das nuances de uma consolidação parcial em grupos com várias empresas. Não se leva em conta em tal votação as diferentes classes de cada credores, que votam por maioria de valor por empresa. Em certos casos, a abordagem adotada foi a de uma votação da consolidação pelos credores em lista já consolidada, com todas as distorções daí decorrentes.

Assim, a melhor solução é que o juiz avalie os fatos do caso de forma refletida e independente, levando em conta que a consolidação substancial pode criar injustiças para certos grupos que podem não ter condições de obter maioria em cenários de votação. Para a tomada dessa decisão, é importante que, desde o início, as devedoras já manifestem expressamente a intenção de buscar a consolidação substancial e forneçam a documentação pertinente, incluindo as relações de credores consolidada e não consolidada.

Sobre os requisitos, a norma proposta se refere ao termo "interconexão", mas melhor teria sido se tivesse usado "interdependência" já que utilizado em discussões concretas no Brasil e nos EUA. Não obstante, o cerne dos requisitos repousa na confusão patrimonial, conceito já bem sedimentado no contexto da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do Código Civil.

E a norma esclarece que a confusão deve ser tal que "não seja possível identificar a sua titularidade [de ativos e passivos] sem excessivo dispêndio de tempo ou de recursos". Trata-se de um transplante parcial dos requisitos estabelecidos no precedente norte-americano In Re Owens Corning: ".[e]m nosso Tribunal, o que deve ser provado (ausente consentimento), em relação às empresas cuja consolidação substancial se pleiteia, é que (i) antes do protocolo, elas desconsideraram a separação tão significativamente que seus credores se basearam na eliminação dos limites entre as pessoas jurídicos e as trataram como uma só, ou (ii) após o protocolo, seus ativos e passivos se encontram tão emaranhados que os separar seria proibitivo e prejudicaria todos credores. Os proponentes de consolidação substancial têm o ônus de provar uma ou outra razão para a consolidação"³.

Há ainda uma lista de quatro fatores, dos quais dois devem ser satisfeitos, em adição à interconexão e confusão patrimonial, a saber: existência de garantias cruzadas; relação de controle ou de dependência; identidade total ou parcial do quadro societário; e atuação conjunta no mercado entre os postulantes. A lista, porém, é visivelmente incompleta e é difícil compreender a opção por exigir dois entre quatro requisitos. Melhor teria sido uma lista exemplificativa aberta, desprendida de fórmulas, já que existem outros fatores evidentemente relevantes como demonstrações financeiras consolidadas, uso de conta bancária comum, compartilhamento de despesas operacionais ou de pessoal, decisões conjuntas pela administração, sede em local comum, transferências de ativos e valores dentro do grupo, não observância de formalidades societárias e ausência de registros em livros sociais.

Da breve exposição acima, conclui-se que o projeto de lei atualmente sob apreciação do Senado Federal é um importante passo em prol de maior segurança jurídica, ao incluir disciplina expressa sobre consolidação substancial, mas há espaço para melhoria na redação do art. 69-J em diversos pontos.

A omissão mais estrutural é detectada ao se analisar os precedentes norte-americanos. A consolidação substancial não deve ser admitida, caso credores demonstrem que confiaram e se basearam na separação da personalidade jurídica de um dos devedores; e serão prejudicados como resultado de seu deferimento. Tal direito à oposição nada mais é que um corolário da obrigação dos proponentes da consolidação substancial de demonstrar a confusão patrimonial existente antes do processo, em um grau que fazia com que o mercado os enxergasse como uma empresa única.

De todo modo, é prudente que credores ou interessados em negócios com grupos de empresas conduzam análise legal (due diligence) acerca do risco de consolidação substancial. Com base nela, é possível equalizar a avaliação de risco e negociar termos e condições contratuais para mitigá-lo. A documentação poderá, inclusive, fazer prova de que o credor confiou no fato de que a empresa respeitava a separação da personalidade jurídica e não havia confusão patrimonial.

*Alex Hatanaka é sócio do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados.

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1 Genesis Health Ventures, Inc v Stapleton (In Re Genesis Health Ventures, Inc) 402 F 3d 416, 423 (3d Cir 2005) (tradução nossa).

2 Eastgroup Properties v Southern Motel Assoc, Ltd, 935 F 2d 245 (11th Cir 1991) (tradução nossa).

3 In Re Owens Corning, 419 F 3d 195 (3d Cir 2005) (tradução nossa).