SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O conceito de filial e de UPI. 2.1. Utilidade da cisão parcial para criação de UPI. 3. Exclusão da sucessão na alienação de UPI na recuperação judicial. 3.1. Responsabilidade por sucessão na cisão parcial - a regra do direito societário. 3.1.1. Prevalência da regra da não sucessão pelo critério da especialidade. 3.2. Sucessão tributária na cisão parcial e na transferência de estabelecimento. 3.2.1. Irrelevância da forma adotada na criação da UPI para garantir a blindagem contra a sucessão tributária. 4. Conclusões.

1. Introdução

O objetivo deste trabalho é tratar da alienação em processo de recuperação judicial de Unidade Produtiva Isolada ("UPI") que tenha origem em cisão parcial, bem como da aplicabilidade à alienação da UPI assim criada, das normas do Código Tributário Nacional ("CTN") introduzidas pela Lei Complementar nº 118/2005 e da Lei nº 11.101/2005 ("LFR") que afastam a sucessão do adquirente de filiais ou UPIs nas obrigações do devedor.

A possibilidade de venda de estabelecimentos e UPIs livres de sucessão, inclusive tributária e trabalhista, é fator relevante para atrair interessados na aquisição, o que se reflete na valorização do ativo e viabiliza o atingimento do escopo da recuperação judicial, indicado no artigo 47 da LFR¹.

A valorização do ativo contribui para o soerguimento do devedor em recuperação judicial, tanto quando os recursos obtidos são direcionados ao pagamento de credores, como quando são direcionados a investimentos nas atividades remanescentes, conforme a estratégia econômica negociada entre o devedor em recuperação judicial e os seus credores.

Além disso, a sobrevivência de estabelecimentos ou UPIs alienados na titularidade do adquirente, como empresa que se destacou da alienante, também atende o escopo da recuperação judicial indicado no artigo 47 da LFR, porque o que LFR protege não é o empresário, mas a atividade empresária, que cumpre a sua função social, gerando empregos e riquezas.

2. O conceito de filial e de UPI

Não é qualquer alienação no processo de recuperação judicial que afasta a sucessão do adquirente nas obrigações do devedor.

Somente na transferência de filial ou de UPI é que o adquirente terá a proteção da aquisição livre de responsabilidade pelas dívidas do devedor em recuperação judicial. Daí a relevância de se buscar conceitos, cuja dificuldade decorre exatamente da falta de definição legal desses institutos².

A filial pode ser considerada uma parcela do estabelecimento, mas com a característica definida por Alberto Caminã Moreira, de "unidade autônoma de negócios somente sob a ótica econômica"³. O Código Civil define estabelecimento, como sendo "todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária"; a filial seria uma parcela desse estabelecimento principal, mas, evidentemente, sem existência de personalidade jurídica própria⁴.

O grande problema está na definição de UPI, porque esse conceito não é jurídico, mas sim econômico. Destacando a relevância da ótica econômica, Alberto Caminã Moreira ressalta:

"tanto a filial como a unidade produtiva isolada são aquelas que, desmembradas do estabelecimento originário, poderão continuar operando empresarialmente na produção de bens e serviços; é uma forma de preservação de ativos produtivos, de racionalização e reorganização na administração da empresa devedora, de preservação de empregos etc. em consonância com o disposto no art. 47. É uma preservação parcial da empresa nas mãos de outro empresário. Uma indústria de bebidas, por exemplo, pode manter várias unidades produtivas; a alienação de uma das plantas industriais, unidade produtiva isolada, não configura a alienação do estabelecimento comercial, mas de parte dele"⁵.

2.1. Utilidade da cisão parcial para criação de UPI

Conforme ensinamento do Professor Bulhões Pedreira, a função da cisão é dividir uma sociedade, com a transferência de parcela ou parcelas do seu patrimônio para outra ou outras sociedades criadas no procedimento de cisão⁶.

A cisão parcial é, portanto, instituto de grande valia na criação de UPI em processo de recuperação judicial e poderia ser utilizada em casos como, por exemplo, o Parmalat, em que um mesmo estabelecimento tinha várias linhas de produção independentes, como a produção de leite, biscoitos, massas etc.

Nesses casos de estabelecimento com diversas linhas de produção, ou de empresa com diversos estabelecimentos, é possível através da cisão parcial criar uma sociedade composta por uma ou algumas linhas de produção, ou por um ou alguns estabelecimentos do devedor.

3. Exclusão da sucessão na alienação de UPI na recuperação judicial

Um dos grandes avanços da LFR é a permissão de alienação na recuperação judicial de filiais ou de parte de estabelecimentos sem que o adquirente responda pelas obrigações do devedor, inclusive as tributárias, anteriores à data da alienação.

A exclusão da sucessão em quaisquer obrigações do devedor em recuperação judicial, inclusive trabalhista e tributária está prevista no parágrafo único do artigo 60 da LFR e no § 1º, II, do art. 133 do CTN, nos termos seguintes:

LFR:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.

CTN:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva exploração, sob firma ou nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

(...)

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

(...)

II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

A distinção relevante consiste no fato de que o art. 133 do CTN afasta a sucessão tributária em processo de recuperação judicial; o art. 60 da LFR é mais restritivo, pois exclui a sucessão apenas nas alienações aprovadas no plano de recuperação. Apesar, de sutil, essa diferença tem gerado enorme perplexidade, pois é frequente a alienação judicial de ativos durante a recuperação judicial sem que tenham sido objeto do plano de recuperação.

Por isso surge a seguinte dúvida: a alienação judicial de bens ou direitos não afastaria a sucessão tributária, pelo simples de fato de não ter constado do plano de recuperação?

Não obstante a aparente complexidade da questão, na realidade a solução é simples, pois, em se tratando de norma geral de direito tributário, prevista no art. 146, III, da Constituição da República⁷, deve prevalecer a norma do CTN. Como a atual regra do art. 133 do CTN refere-se genericamente à alienação de filial ou unidade produtiva em processo de recuperação judicial, sem referência expressa à aprovação no plano, parece claro que deve prevalecer a interpretação da norma da lei complementar, que vincula o legislador ordinário nas matérias de sua competência.

Ou seja, o inciso II do art. 133 do CTN aplica-se a todas as alienações de filial ou UPI, por uma das modalidades previstas no art. 142 da LFR, independentemente de terem constado do plano de recuperação judicial.

3.1. Responsabilidade por sucessão na cisão parcial - a regra do direito societário

O Professor Bulhões Pedreira, analisando a questão referente à sucessão, lembra que no caso de cisão, a sociedade que absorve parcelas de patrimônio sucede a cindida nos direitos e obrigações que compõem a parcela de patrimônio transferida, e não em todo o patrimônio da sociedade cindida.

Todavia, a lei 6.404/1976 ("LSA") contém, no § 1º do art. 229 e no art. 233⁸, normas especiais sobre a sucessão da sociedade cindida que asseguram, tanto na cisão parcial quanto na total, que a sucessão de parcelas de patrimônio tenha - do ponto de vista da garantia dos credores - o mesmo efeito da sucessão universal; e o parágrafo único do art. 233 somente admite a modificação desses efeitos se não houver oposição dos credores:

"art. 233 - (omissis)

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de noventa dias da data da publicação dos atos da cisão."

3.1.1. Prevalência da regra da não sucessão pelo critério da especialidade

No regime da LSA, nos casos de cisão parcial, com delimitação dos direitos e obrigações transferidos para a sociedade criada na cisão parcial e estipulação de ausência de solidariedade com a companhia cindida, a vontade individual do credor que manifestar oposição à estipulação impedirá que a exclusão de responsabilidade produza efeitos em relação ao seu crédito.

Mas a possiblidade de o credor exercer os seus direitos individualmente só existe enquanto o devedor é solvente, situação que se altera na crise da empresa, como lecionam João Pedro Scalzilli, Luis Felipe Spinelli, Rodrigo Tellechea:

"A situação se transforma com a instauração de um dos regimes de crise: com eles, impõe-se o concurso de credores e o princípio da igualdade (par conditio creditorum). Os credores passam a exercer seus direitos coletivamente e decisões majoritárias podem ser impostas à minoria⁹."

Na nova situação, inaugurada com o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial, os credores reunidos em assembleia passam a desempenhar papel fundamental no destino da empresa.

A assembleia geral de credores ("AGC") é um órgão vital no sistema da recuperação judicial, pois tem por atribuição deliberar sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano apresentado pelo devedor, nos termos do art. 35, I, "a", da LFR¹⁰. É nela que os credores decidem o destino no devedor, optando pela manutenção ou pelo desaparecimento da sociedade devedora¹¹, exercendo os seus direitos coletivamente e decidindo pelo princípio majoritário.

Assim, no caso de o plano de recuperação judicial aprovado pela AGC prever a criação de UPI através de cisão parcial e sua alienação na forma do art. 60 da LFR, livre de sucessão do adquirente em obrigação do devedor, será de todo irrelevante eventual oposição manifestada individualmente por credor à disposição do protocolo de cisão delimitando a responsabilidade da sociedade criada através de cisão, porque no regime da empresa em crise os credores exercem os seus direitos coletivamente.

Dessa forma, a vontade da maioria, manifestada na AGC obriga todos os credores, inclusive aqueles que eventualmente tenham votado contra o plano ou se manifestado individualmente, com apoio na LSA, contra a delimitação da responsabilidade da sociedade criada através de cisão parcial. Esse é um caso em que o aparente conflito entre a LFR e a LSA resolve-se pelo critério da especialidade em favor da LFR, que rege a relação da empresa em crise com os seus credores.

A LFR inovou em relação ao crédito decorrente da legislação do trabalho, ao submetê-lo à recuperação judicial. Com isso, os credores trabalhistas exercem os seus direitos coletivamente na AGC, o que tem como consequência o afastamento da sucessão nas obrigações decorrentes da legislação do trabalho se a alienação da UPI estiver prevista no plano de recuperação judicial, nos termos do parágrafo único do art. 60 da LFR¹².

Na relação jurídico-tributária o sistema é outro, porque a obrigação tributária decorre da lei e isso tem consequências importantes como a não sujeição do crédito tributário à recuperação judicial e a inoponibilidade ao credor de tributos das deliberações da AGC.

3.2. Sucessão tributária na cisão parcial e na transferência de estabelecimento

O CTN não cuida da sucessão tributária no caso de cisão. Foi a LSA que tratou pela primeira vez da cisão, regulando nos arts. 233 e 234 os direitos dos credores na cisão¹³.

Cabe, portanto, verificar se o art. 132 do CTN, concernente à sucessão tributária em casos de transformação, fusão e incorporação societárias, seria aplicável também no caso de cisão, tendo em vista a omissão do CTN sobre o tema, ensejando controvérsias na seara do Direito Tributário.

De um lado, pode ser citada a lição Ricardo Lobo Torres no sentido de que a "responsabilidade [prevista no art. 132] se estende ainda aos casos de cisão, figura jurídica que apareceu posteriormente à publicação do CTN¹⁴."

Em sentido contrário, Luciano Amaro entende que "falta uma disciplina geral sobre responsabilidade tributária na cisão, e não se pode eleger responsável sem lei expressa (CTN, art. 121, parágrafo único, II)"¹⁵. Penso que esta é a melhor orientação.

3.2.1. Irrelevância da forma adotada na criação da UPI para garantir a blindagem contra a sucessão tributária

Mesmo reconhecendo a polêmica acerca da aplicação do art. 132 do CTN nos casos de cisão, a questão tem contornos específicos se examinada da ótica da recuperação judicial.

A segurança jurídica que o legislador pretendeu dar aos negócios jurídicos no âmbito da recuperação judicial (art. 133, § 1º, do CTN), afastando a sucessão tributária, permite concluir que a Lei Complementar 118/2005 teve como prioridade a criação dessa proteção na recuperação judicial, que justifica uma interpretação da questão referente à cisão parcial, se realizada no âmbito da recuperação judicial, no sentido de afastar a sucessão, nos casos em que a cisão parcial precede a alienação, sendo utilizada como meio de criação de uma UPI.

Esse é o entendimento de Vanilda Fátima Maioline Hin, quando ela, referindo-se à cisão de parcela do patrimônio correspondente a estabelecimento do devedor, conclui: "temos, nessa hipótese, situação que se amolda à prevista no art. 133, caput, do Código Tributário Nacional, porque: (i) a sociedade que recebeu a parcela cindida do patrimônio adquiriu o estabelecimento correspondente a essa parcela; e (ii) o art. 133, caput, diz que é sucessor quem adquire, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial, ou profissional. Submetida a hipótese à norma prevista no caput do art. 133 do Código Tributário Nacional, incidirá também a norma do § 1º, que afasta a sucessão tributária na alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada de empresa em processo de recuperação judicial, o que viabiliza a transferência do estabelecimento sem o seu passivo tributário, que continuará a ser de responsabilidade da sociedade cindida"¹⁶.

Em benefício do entendimento de que § 1º, II, do art. 133 do CTN aplica-se na alienação de UPI, em processo de recuperação judicial, criada através de cisão parcial, deve ser considerado que tal disposição contém exceção à regra da sucessão tributária estabelecida no caput do mesmo artigo, que trata da alienação a qualquer título de estabelecimento ou fundo de comércio e da qual não pode ser desvinculada.

A cisão parcial pode ser utilizada para constituir uma sociedade de propósito específico, para subsequente alienação de suas ações. Aí a UPI seria as ações da sociedade constituída por cisão parcial. Nessa hipótese, deve-se considerar também que a proteção contra a sucessão incide na alienação da UPI. A alienação - o ato protegido - ocorre após a constituição da UPI e o legislador não fez qualquer exigência relacionada à forma de constituição da UPI ou a atos societários que antecedem a alienação da UPI para conceder a proteção contra a sucessão.

Por fim, os argumentos da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o CTN não tratou da cisão no art. 132 por ser posterior à LSA caem por terra diante da superveniência da Lei Complementar 118/2005, que não se limitou a regular questões tributárias na falência e na recuperação judicial, tendo tratado de outras matérias, como por exemplo, a alienação de bens em fraude à execução.

Assim, persistindo a omissão no CTN sobre a responsabilidade na cisão, estando a matéria sujeita à reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, da Constituição da República, não há como excluir a aplicação do § 1º do art. 133 do CTN na alienação no processo de recuperação judicial de UPI que foi criada através de cisão parcial.

4. Conclusões

A UPI pode ser definida como parcela do estabelecimento ou parte dos estabelecimentos do devedor empresário em recuperação judicial que, mesmo destacada do todo, permanece capaz de desenvolver atividade empresária de forma independente.

Diante desse conceito, o instituto da cisão parcial é de grande valia na criação de UPI em processo de recuperação judicial, porque permite a criação de uma sociedade composta por uma ou algumas linhas de produção, ou por um ou alguns estabelecimentos do devedor.

Um dos grandes avanços da LFR é a permissão de alienação na recuperação judicial de filiais ou de UPIs sem que o adquirente responda pelas obrigações do devedor, inclusive as tributárias, anteriores à data da alienação.

O parágrafo único do art. 60 da LFR - que afasta a sucessão na alienação de UPI se prevista no plano de recuperação judicial - regulando a relação do devedor em recuperação judicial e seus credores que têm voz e voto na AGC, entre eles os credores trabalhistas, afasta a norma do direito societário que permite ao credor opor-se à exclusão da responsabilidade da sociedade criada por cisão parcial por dívidas anteriores à cisão, pelo critério da especificidade e em razão da prevalência da comunhão de interesses dos credores manifestada na AGC.

À relação jurídico tributária, sujeita à reserva de lei complementar, não se aplicam as disposições da LSA sobre sucessão na cisão parcial.

Nos casos em que seria possível atribuir à sociedade criada por cisão parcial a qualidade de sucessora da sociedade cindida, com base no caput do art. 133 do CTN, a sucessão na alienação da UPI na recuperação judicial é excluída pelo § 1º do mesmo dispositivo.

A proteção contra a sucessão garantida pelo § 1º do art. 133 do CTN se aplica à alienação da UPI no processo de recuperação judicial, independentemente da forma utilizada para sua constituição, já que o legislador não estabeleceu restrições relacionadas a atos societários que antecederam a venda.

O art. 132 do CTN não regula cisão parcial e sem tenha sido regulada em lei complementar é impossível imputar responsabilidade tributária ao adquirente da UPI criada através de cisão parcial, já que a matéria está sujeita à reserva de lei complementar.

__________

1 Art. 47 - A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

2 Nesse sentido é a autorizada lição de Eduardo Secchi Munhoz ao frisar que "A primeira dificuldade diz respeito às expressões 'filiais ou unidades produtivas isoladas', empregadas no caput do art. 60. Nesse passo, o legislador não adotou a melhor técnica, na medida em que as referidas expressões não possuem um significado jurídico próprio". (SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio A de Moraes (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 298-299).

3 CORRÊA-LIMA, Osmar Brina; CORRÊA-LIMA, Sérgio Mourão (coord.). Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 404.

4 Sobre o conceito de atividade econômica organizada impõe-se a leitura do artigo do Professor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa em PAIVA, Luiz Fernando Valente (coord.) Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 71-94.

5 Ob. cit., p. 404.

6 LAMY FILHO, Almeida; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (coord.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1.769, v. II.

7 "Art. 146 - Cabe à lei complementar:

(....)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, (...)".

8 Art. 229. (...)

"§ 1º Sem prejuízo do disposto no art. 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato de cisão: no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. (...)

Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão."

9 Conforme SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo, Recuperação de Empresas e Falência, Teoria e Prática na Lei 11.101/2005. São Paulo: Almedina Brasil, 2016, p. 183.

10 "Art. 35 - A assembleia geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I - na recuperação judicial:

a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;"

11 Sobre a assembleia geral de credores leia-se o magnifico estudo do Professor Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. Temas de direito societário, falimentar e teoria da empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p.7-26.

12 Nesse sentido a orientação do Tribunal Superior do Trabalho: "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AQUISIÇÃO DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA (UPI) DE EMPRESA EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. No que diz respeito à sucessão trabalhista prevista nos artigos 10 e 448 da CLT, esta Corte Superior, na esteira do entendimento consolidado pelo STF no julgamento da ADI 3934/DF, tem se posicionado no sentido de que o objeto da alienação na recuperação judicial está livre de qualquer ônus, nos termos preconizados pelo artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005. Isso porque o aludido artigo, ao dispor sobre a alienação prevista no plano de recuperação judicial, desonera o arrematante de unidades produtivas isoladas, não havendo falar em sucessão dos créditos trabalhistas. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-20100-66.2016.5.04.0781, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 14/02/2019).

13 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Ob. cit., p. 1.748.

14 Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar. 2002, p. 236.

15 AMARO, Luciano, Direito Tributário Brasileiro, São Paulo. Saraiva, 10ª Edição, 2004, p. 315.

16 Ob. HIN, Vanilda Fátima Maioline. Responsabilidade Tributária na Falência e na Recuperação Judicial. In: SANTOS, Paulo Penalva (coord.). A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas - Lei 11.101/2005. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 470.