A pandemia tem causado grande impacto no funcionamento das empresas brasileiras. De acordo com a "Pesquisa Pulso Empresa: Impacto da Covid-19 nas Empresas¹", realizada em junho pelo IBGE, 522 mil empresas fecharam desde o início da pandemia. Em relação às empresas que se mantiveram em funcionamento, 70% relataram efeitos negativos da pandemia nas suas atividades, 34,6% demitiram funcionários, sendo que, dentre as empresas que reduziram seus quadros, 29,7% cortaram mais da metade dos postos de trabalho. De acordo com os dados divulgados pelo Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - Caged, o Brasil perdeu 1.198.363 vagas de trabalho formal no primeiro semestre de 2020. A gravidade da situação é revelada pela comparação com o primeiro semestre de 2019, quando foram criados 408 mil postos de trabalho formal.

Diante desse panorama, há um consenso de que as empresas precisam de auxílio para que consigam atravessar esse momento de crise aguda e para que continuem a gerar empregos, tributos, produtos, serviços e riquezas, que são essenciais para a recuperação da economia brasileira.

As principais economias mundiais são dotadas de sistemas de insolvência empresarial e oferecem às empresas devedoras o acesso ao processo de recuperação judicial, como forma de auxilia-las a superar a crise. Essa é, sem dúvida, uma forma efetiva de se preservar empregos, negócios, produtos, serviços e circulação de riquezas em geral.

O Brasil também possui um sistema de insolvência empresarial que prevê a recuperação judicial de empresas como ferramenta de superação da crise.

Entretanto, deve-se considerar que o Poder Judiciário brasileiro já opera no limite de sua capacidade de absorção de demandas.

Segundo Nota Informativa divulgada em 17/07/2020 pela Secretaria de Pesquisa Econômica do Ministério da Economia (Choques Adversos do Covid-19: mobilidades do trabalho e do capital na atual conjuntura - A importância de legislações mais eficientes de falência e que estimulem a dinâmica no mercado de trabalho), espera-se que, num cenário de choque moderado, sejam ajuizadas 1.896 pedidos de recuperação judicial no Brasil.

Há, portanto, um fundado receio de que o aumento significativo do ajuizamento de recuperações judiciais no Brasil possa causar o "colapso" do Poder Judiciário, que não teria condições de absorver esse grande volume de processos complexos num curto espaço de tempo.

Daí o paradoxo da recuperação judicial em tempos de pandemia: a recuperação judicial é um mecanismo eficaz para ajudar as empresas a superar a crise, mas o aumento de casos de recuperação empresarial poderá colapsar o funcionamento da Justiça, fazendo com que os processos judiciais, inclusive os de recuperação empresarial, não tenham andamento célere e eficaz.

Como neutralizar esse paradoxo?

A primeira resposta correta é o estímulo à negociação extrajudicial como meio alternativo à jurisdição estatal. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça aprovou recentemente uma Recomendação para que os Tribunais de Justiça instalem CEJUSCs empresariais que servirão como palco para que negociações prévias aconteçam, evitando-se o ajuizamento de ações complexas, como as ações de recuperação de empresas.

Vale destacar que o CNJ chama a atenção para a necessidade de estruturação adequada dos CEJUSCs empresariais. O ato normativo destaca a necessidade de capacitação específica em matéria empresarial e remuneração adequada dos mediadores/conciliadores, bem como a possibilidade de utilização de câmaras privadas de negociação e mediação devidamente cadastradas pelos Tribunais.

Entretanto, apenas a criação dos CEJUSCs empresariais pode não ser suficiente para o enfrentamento dessa crise, considerando a falta de estímulos para que os agentes de mercado cheguem a um acordo voluntário. Segundo dados revelados pela 5^a edição da pesquisa do Sebrae² o número de empresas que possuem dívidas em atraso e sem solução cresceu de 33% (na 2^a ediçao) para 40% (na 5^a edição). Por outro lado, apenas 18% das empresas que buscaram financiamento bancário tiveram êxito. Ainda segundo o Sebrae, apenas 12% das micro e pequenas empresas conseguiram renegociar suas dívidas.

Os dados mostram que a negociação prévia sem os incentivos adequados pode apresentar resultados aquém de todo o seu potencial, mormente num período de crise aguda no qual o espaço de negociação é naturalmente limitado pela fragilidade econômica de devedores e também de credores. Os melhores resultados pressupõem a criação de incentivos legais que potencializem as negociações, como a criação de proteções semelhantes àquelas disponíveis aos devedores que estão em recuperação judicial.

Analisando-se os sistemas de insolvência empresarial das economias mais relevantes do mundo, é possível identificar que são dois os estímulos mais efetivos para induzir negociação entre credores e devedores, no contexto de uma reestruturação empresarial: a ordem judicial de stay (suspensão de execuções contra a devedora) e o acesso a fontes alternativas de financiamento pelas devedoras (principalmente o financiamento na modalidade DIP).

Ocorre que, no sistema brasileiro de insolvência, o stay e o financiamento DIP são medidas que os devedores conseguem obter somente a partir do ajuizamento da ação de recuperação judicial.

A solução para o paradoxo parece ser, então, conceder aos devedores essas proteções do sistema de insolvência, mas sem obriga-los a ajuizar um pedido de recuperação judicial. Vale dizer, deve-se criar um sistema em que o devedor possa ficar protegido por uma ordem judicial de stay e ter acesso ao financiamento DIP durante uma negociação prévia, antes mesmo de ajuizar um pedido de recuperação judicial.

Essa é, aliás, a tendência de algumas das mais relevantes economias da Europa e da Ásia. A França, o Reino Unido e Singapura, por exemplo, criaram ou aperfeiçoaram mecanismos de pré-insolvência empresarial que têm como objetivo antecipar a proteção necessária para incentivar a negociação prévia de forma efetiva. Segundo Aurélio Gurrea-Martinez³, vive-se atualmente a "era da pré-insolvência".

Os mecanismos de pré-insolvência são ações judiciais desburocratizadas e que exigem atuação mínima do Poder Judiciário. São procedimentos de "toque leve", nos quais o Poder Judiciário apenas concederá a ordem de stay (presentes os requisitos objetivos previstos em lei) e garantirá a transparência necessária para que os credores financiem a recuperação da devedora, recebendo vantagens e proteções consideráveis em contrapartida. Dessa forma, o Poder Judiciário criará o ambiente necessário para que as negociações aconteçam no palco próprio, qual seja, nos CEJUSCs Empresariais.

Percebe-se que os mecanismos de pré-insolvência aumentam a capacidade de absorção dessas demandas simplificadas pelo Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, oferecem às empresas a proteção necessária para que as negociações prévias ocorram de maneira mais eficaz.

Ademais, os mecanismos de pré-insolvência previnem o ajuizamento de centenas de outras ações relacionadas ao inadimplemento da devedora em razão da ordem de stay e da coletivização da solução desses conflitos.

Vale destacar o recente Corporate Insolvency and Governance Act 2020, em vigor desde 20 de junho de 2020 no Reino Unido. Os britânicos, além dos mecanismos já existentes, com destaque para o Light-Touch Administration (LTA), criaram mais um novo mecanismo de pré-insolvência denomiado Moratorium.

O novo mecanismo da Moratorium concede às empresas uma possibilidade de se reestruturar, protegidas por uma ordem de stay, mas sem a necessidade de terem de ajuizar as ações tradicionais de insolvência empresarial. Basicamente, concede-se à devedora uma proteção do stay por 20 dias úteis (podendo ser prorrogado ou reduzido) mediante a demonstração de que suas atividades foram afetadas pela crise da pandenia (com utilização de um critério de avaliação flexível - more likely than not), possibilitando que se inicie uma negociação coletiva com os credores. Dessa forma, concede-se à empresas uma opção mais fácil, barata e menos burocrática para que possam obter a reestruturação, preservando-se a funcionalidade do Poder Judiciário, na medida em que evitam-se ajuizamentos de ações altamente complexas.

É chegada a hora no Brasil de pensarmos nos mecanismos de pré-insolvência como forma de resolvermos, na esteira das melhores experiências mundiais, o paradoxo da recuperação judicial em tempos de pandemia.

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1 IBGE.

2 Agência Sebrae.

3 The Future of Reorganization Procedures in the Era of Pre-Insolvency Law.