Texto de autoria de Alberto Camiña Moreira

Notável acórdão foi proferido pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial de São Paulo, no julgamento do agravo de instrumento nº 2020462-46.2020.8.26.0000, com relatoria do Desembargador Pereira Calças.

Foi examinado recurso contra decisão proferida em habilitação de crédito em processo de falência de uma construtora. Consta que o credor celebrou contrato de compra e venda de um imóvel, que mais tarde rescindiu. Ao não conseguir reaver o dinheiro que já havia pago, promoveu a respectiva ação, julgada procedente.

A particularidade e a razão de toda a discussão é a seguinte. Ao obter a sentença de procedência, o autor fez o seu registro no Registro de Imóveis, e, então, com isso, caracterizou a chamada hipoteca judiciária¹.

Munido da sentença e do registro dela no álbum imobiliário, requereu a classificação do seu crédito na classe do artigo 83, II, da lei 11.101/05, o que foi rejeitado em primeiro grau, que classificou o crédito como quirografário (art. 83, VI). O recurso de agravo foi acolhido, para reconhecer a garantia real do crédito.

O acórdão está amplamente fundamentado, com abundante citação doutrinária, e com a maestria de sempre do desembargador relator.

O caso desperta interesse porque a hipoteca judiciária é instituto de pouco uso entre nós e o resultado do julgamento dá-lhe uma importância prática relevante.

É preciso considerar que houve notável modificação legislativa a respeito da hipoteca judiciária, instituto razoavelmente controvertido. Já se disse que a hipoteca judiciária é uma excrescência, uma aberração², tendo sido rejeitada em outros países porque "A sentença não pode criar meios de garantir o direito do credor; ela deve limitar-se a reconhecê-lo e declará-lo de acordo com os princípios: é esta a missão do juiz quando expede o decreto judicial"³.

Seja como for, a hipoteca judicial está presente em nosso ordenamento jurídico desde as Ordenações Filipinas, passando pela lei 1.237, de 24/09/1864 (primeira lei hipotecária do Brasil, art. 3º, § 12, bastante preocupada com a especialização da hipoteca, para superar as críticas à chamada hipoteca geral então reinante), Decreto 169-A, de 19/01/1890 (artigo 3º, §11), que é a segunda lei hipotecária brasileira. O Código Civil de 1916, no artigo 824, disciplinou a matéria, que foi também objeto de cuidado nos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973. O Código de Processo Civil de 2015 inovou completamente a matéria, como veremos.

Tal como disciplinada pelo artigo 824 do Código Civil de 1916, é certo que essa hipoteca não assegurava preferência do credor. Por isso a doutrina dizia que esse instituto não passava de "um preventivo de fraude, e nada mais"⁴. O artigo 824 do Código Civil de 1916 autorizava essa conclusão: "Compete ao exequente o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado; mas, para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar preferência, depende de inscrição e especialização". Para a hipótese de o condenado alienar os seus bens, o registro da sentença condenatória assegurava ao credor o direito de sequela⁵. A definição de Clóvis Bevilaqua⁶ não deixa dúvida sobre a limitação da hipoteca judicial ao direito de sequela: "Hipoteca judicial, segundo já ficou indicado, é o vínculo real, que a lei faz nascer da sentença condenatória, sobre os bens do executado, para o efeito de responderem pela execução da sentença, caracterizando-se por ser mero direito de sequela, sem preferência, mas dependendo a sua eficácia de especialização e inscrição. É uma forma de hipoteca legal".

O Código de Processo Civil de 1939, no artigo 284, pouco esclarecia a respeito: "Quando, em virtude de sentença, recair sobre os bens do condenado hipoteca judiciária, a respectiva inscrição será ordenada pelo juiz, mediante mandado, na forma da lei civil". Para Pedro Batista Martins⁷, autor do Código de Processo Civil de 1939, "A hipoteca judicial é um instituto obsoleto, que o Código só regulou porque ainda o mantém o art. 824 do Código Civil". Influenciado por esse pensamento, pouco esclareceu sobre o significado da norma em questão⁸. A redação era um tanto confusa, pois não é a sentença que recai sobre os bens do condenado; a lei se limitava a autorizar o ingresso da sentença condenatória no registro de imóveis, por meio do procedimento registrário da especialização, que representará a hipoteca prevista no Código Civil.

Já o Código de Processo Civil de 1973 trouxe redação muito superior, mas ainda com o acanhado alcance da hipoteca judicial ou judiciária, em atenção à disposição material do Código Civil de 1916, que continuava em vigor por ocasião de sua edição. O artigo 466 do Código de Processo Civil de 1973 estava assim redigido: "A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na lei de Registros Públicos". A lei processual limitava-se a criar um efeito da sentença, anexo (Pontes de Miranda) ou secundário (Liebman), como esclareceu a doutrina. A sentença não constituía a hipoteca, pois o beneficiário da sentença condenatória podia ou não levá-la ao registro de imóveis. O registro e a necessária especialização da hipoteca é que a constituía. O efeito da hipoteca judiciária continuava previsto no Código Civil.

Insista-se que o Código de 1973 falava em hipoteca judiciária, sem esclarecer o seu alcance, que só seria descoberto com a leitura do artigo 824 Código Civil de 1916, que excluía, expressamente, o direito de preferência.

O Código Civil de 2002 não reproduziu norma com o teor do artigo 824 do CC de 1916. E então fez surgir a dúvida. Apesar de prevista no CPC/73, a hipoteca judiciária teria desaparecido? Ou ela continuou no sistema jurídico? Continuou com o mesmo significado do Código de 1916?

Maria Helena Diniz defendeu a subsistência da hipoteca judiciária ao conjugar o artigo 466 do CPC de 1973 com o artigo 2.043 do Código Civil de 2002, que estabelece o seguinte: "Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constante de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código". Como esse dispositivo não tem o condão de repristinar o direito de sequela que o Código Civil de 1916 outorgava à hipoteca judiciária, esse artigo do Código Civil também se presta a interpretação oposta à propugnada pela ilustre Professora. É possível afirmar que o Código Civil de 2002 não incorporou a hipoteca judiciária, e, portanto, a lei de natureza processual perdeu a sua referência.

Os eminentes Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira⁹, afirmaram que, doravante, a hipoteca judiciária produzia o direito de preferência, por aplicação do artigo 1.422 do Código Civil.

Essa interpretação, não obstante a autoridade dos autores, também se ressente de problemas. A hipoteca judiciária é uma espécie de hipoteca legal, e as previsões do Título X do Código Civil, capítulo I, sob a rubrica das disposições gerais, cuidam da hipoteca convencional. O artigo 1.419 fala em "bem dado em hipoteca", o artigo 1.420 prevê que só aquele que pode alienar pode hipotecar. Já o artigo 1.421 cuida da indivisibilidade da hipoteca, que pode ser afastada por disposição expressa, o que também acentua o caráter contratual do dispositivo. O artigo 1.423 dispõe sobre anticrese, que depende de avença entre as partes. O artigo 1.424 fala em contratos de hipoteca. O artigo 1.425, I, dispõe sobre vencimento antecipado da dívida se o bem dado em segurança se deteriorar. O artigo 1.427 começa estatuindo salvo cláusula expressa. Todas essas hipóteses envolvem, sem dúvida, a hipoteca convencional. O artigo 1.422 do Código Civil, nesse contexto, restringe-se à hipoteca convencional. Tanto que o artigo 1.489, ao disciplinar a hipoteca legal começa estatuindo que "a lei confere hipoteca", arrolando, em seguida, as diversas hipóteses. Isto é, somente a lei expressa institui a hipoteca legal, e não uma inferência extraída da disciplina da hipoteca convencional.

O Código de Processo Civil acabou por inovar completamente a matéria, cuidando de assunto de direito material¹⁰. O artigo 495, § 4º, estabelece que "a hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro". Jamais a hipoteca judiciária, em nosso direito, teve esse direito de preferência¹¹, agora instituído por meio de um código de processo.

Para o autor deste escrito, há dúvida sobre a sobrevivência da hipoteca judiciária no período que vai da vigência do CC 2002 à vigência do CPC de 2015. Vale retomar a lição de Pedro Batista Martins acerca do CPC de 1939: "A hipoteca judicial é um instituto obsoleto, que o Código só regulou porque ainda o mantém o art. 824 do Código Civil". Cumprindo a missão própria de um código de processo, a hipoteca judiciária, tanto no CPC de 1939 como no CPC de 1973, mantinha conexão e dependência do instituto de direito material¹². Como a hipoteca judiciária não mais foi mantida a partir do CC de 2002, desapareceu, correlatamente, a sua disciplina processual.

É esse o ponto, de direito intertemporal, que chama a atenção no acórdão da Câmara Reservada. Consta do acórdão que a sentença foi registrada na matrícula do imóvel em 13/5/2003, e que a falência ocorreu em 1/11/2007.

Nessa circunstância, por ocasião da constituição da hipoteca judiciária, estavam em vigor o Código Civil de 2002, que suprimira a hipoteca judiciária, e o CPC de 1973, que a mantinha, porém, sem lhe especificar o alcance. Até essa data, pode-se sustentar que não havia, entre nós, a hipoteca judiciária com o direito de preferência. O CPC de 1973, no artigo 466, referia-se a um direito material cujo significado - direito de sequela - havia sido revogado.

A lei 6.015/73, por seu turno, em nada nos auxilia na solução do problema, pois se limita a autorizar o registro da hipoteca judicial (art. 167, I, 2), assim como autoriza o registro do dote (I, 17).

O acórdão do TJSP tomou posição e entendeu presente o direito de preferência antes da vigência do Código de Processo Civil de 2015, na linha do quanto preconizado por prestigiada doutrina.

Pode ser que o processo de falência ou mesmo o processo de recuperação judicial venha a representar o estímulo para que a hipoteca judiciária receba incremento no seu uso, pois é inegável a vantagem que tem o credor ao se enquadrar na ordem do artigo 83, II, da lei 11.101/05 ou na classe do artigo 41, II, da mesma lei.

De outra parte, como muitos devedores têm inúmeras demandas judiciais, pode ocorrer uma abundância de registros de sentença condenatória, pois os credores certamente serão atraídos pela vantagem que a lei lhes oferece. Isso pode alterar a correlação de forças nos processos de recuperação judicial; pode ensejar discussão sobre o alcance da preferência decorrente da hipoteca judiciária no confronto com a hipoteca convencional, entre outras sutilezas que a prática é prodiga no suscitar.

A hipertrofia do Código de Processo Civil, ao instituir preferência creditória, poderá causar alguma perplexidade. Por exemplo. Um acidente com duas vítimas. Ambas ajuízam ação indenizatória, separadamente. Uma obtém sentença favorável e registra a sentença, obtendo a hipoteca judiciária. Outra, vê julgado improcedente o pedido em primeiro grau e recorre. Enquanto isso, o devedor ajuíza a ação de recuperação judicial. O recurso daquele que fora derrotado é provido. Agora, porém, o registro do acórdão, com a finalidade de obter a hipoteca judiciária poderá até ser questionada. A solução para ambos os credores poderá não ser equânime.

Uma outra situação. As duas vítimas do acidente promovem ação, que é distribuída a varas diferentes. Em um órgão jurisdicional a sentença é prolatada antes da outra, o que é comum; ambos os vencedores promovem, a seu tempo, o registro da sentença. A demora da prestação jurisdicional impõe, no âmbito da execução singular, tratamento distinto para cada um dos credores, cuja situação de direito material é idêntica, pois a demora na prolação da sentença implica a demora na obtenção do registro e da respectiva hipoteca judiciária.

Por certo, no âmbito dos processos da empresa em crise, esses problemas e outros mais surgirão, cabendo aos tribunais encontrar a solução mais equânime.

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1 Como esclarece Ricardo Dip, a sentença condenatória está em potência para a hipoteca judiciária. Ela depende de especialização e registro. Não há hipoteca judiciária automática, tão só por força da sentença considerada como um fato. É esse fato levado a registro que institui a hipoteca judiciária. Como escreveu Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 20, Rio de Janeiro, p. 152, a sentença é um título, assim como o credor que obteve do devedor a escritura de hipoteca. "Tem título, falta-lhe o direito real". A eficácia anexa é um direito formativo gerador, e é pré-gravame.

2 Orlando Gomes, Direitos Reais, 10ª ed.Rio de Janeiro, Forense,1988, p. 360. Para Pedro Batista Martins, autor do Código de Processo Civil de 1939, "A hipoteca judicial é um instituto obsoleto, que o Código só regulou porque ainda o mantém o art. 824 do Código Civil", cf. Comentários ao Código de Processo Civil, v. III. Rio de Janeiro, Forense, 1942, p. 333.

3 Dídimo da Veiga, Direito Hypothecário. Rio de Janeiro, Laemmert Editores, 1899, p. 133.

4 Amílcar de Castro, obra citada, p. 90. Para José Carlos Barbosa Moreira escreveu que a hipoteca judiciária "tem a função de garantir ao credor vitorioso a proficuidade da execução que eventualmente precise instaurar contra o devedor".

5 Tito Fulgêncio, Direito Real de Hipoteca, v. I, 2ª ed. Atualização de José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 219: "É a sequela, único efeito, virtude, força da hipoteca judiciária, significando que sujeita ope legis os bens imóveis do condenado, e, por vínculo rela, à execução da sentença, pode o exequente persegui-los onde estiverem, penhorá-los, excuti-los".

6 Direito das Coisas, v. II, 5ª ed. Atualização de José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro, Forense, s/d, p. 209.

7 Comentários ao Código de Processo Civil, v, V,5ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 465.

8 Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, v. IV, 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1959, estuda a fraude à execução e, ao examinar a responsabilidade de terceiro por dívida alheia, inclui a previsão do artigo 824 do Código Civil de 1916, após reproduzir o disposto nas Ordenações, Livro III, 84, 14:'O que tiver bens de raiz que valham o conteúdo da condenação, não os poderá alhear durante a demanda, mas logo ficarão hipotecados por esse mesmo feito e por esta ordenação, para pagamento da condenação'. Uma hipoteca sem preferência, apenas reduzida à sequela. Tal como no art. 824 do Código Civil. (itálicos do original).

9 Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 5ª ed. Salvador, Juspodium, 2010, p. 374.

10 É curiosa a opção do legislador, que fez questão de derrogar normas do Código Civil, tidas como de natureza processual. Aparentemente, pretendia deixar cada código com sua própria missão, mas acabou por invadir a seara civilista.

11 Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, na 10ª ed. da obra já citada, afirmam que o CPC 2015 resolveu omissão legislativa do CPC de 1973 e dizem que "foi uma homenagem à coerência do sistema". Aludem ao artigo 1.422 do Código Civil. É questionável que o artigo 1.422 do Código Civil seja a fonte do direito de preferência da hipoteca judiciária. Cláudia Haidamus Perri, citada por Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., p. 349, nota 25, afirma que a falta de previsão da hipoteca judiciária no CC de 2002, e porque o art. 466 do CPC de 1973 não contém qualquer expressão equivalente a sem importar preferência, ter-se-ia a hipoteca judiciária nas mesmas condições das demais hipotecas. Isto é: quando a lei civil afasta a hipoteca judiciária, a lei processual a promove a patamares mas elevados...

12 Não vem ao caso, para este estudo, a velha discussão sobre o caráter processual ou não da hipoteca.