I - A problemática dos créditos da Fazenda Pública na recuperação judicial

O objetivo deste artigo é analisar a problemática dos créditos da Fazenda Pública na recuperação judicial à vista de novas perspectivas. A primeira delas é por meio do instituto da transação trazido pela Medida Provisória 899, de 16 de outubro de 2019. A segunda são reflexos tributários no processo de recuperação de empresas trazidos pelo Substitutivo de Plenário ao Projeto de lei 6.229/2005 de relatoria do Deputado Hugo Leal. Cabe destacar que há vinte e seis outros projetos de reforma da lei falimentar que foram apensados a este projeto de lei.

O termo "Créditos da Fazenda Pública" abrange os créditos de natureza tributária (impostos, as taxas e as contribuições) e também os créditos não tributários, como as multas de natureza administrativa, impostas pelo Poder Público.

A lei 11.101/2005, trouxe grande avanço ao indicar no artigo 47 o objetivo da recuperação judicial, que é viabilizar "a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Tal objetivo coincide com a noção de interesse público primário, visto que é do interesse coletivo que a atividade econômica prospere, gere empregos e recolha impostos.

Desde a edição da atual Lei de Falências e da lei complementar 118/2005, os empresários brasileiros enfrentam desafios quanto à regularidade do crédito público no processo de recuperação judicial. No início, a legislação falimentar e o CTN dispunham que "leis especiais" (de cada um dos entes) instituiriam parcelamentos especiais para empresas em recuperação judicial. Todavia, a apresentação de certidão de regularidade fiscal, revelou-se impraticável, por não editadas as leis instituindo o parcelamento especial. Isso levou a jurisprudência a consolidar-se no sentido da inexigibilidade da apresentação de certidões fiscais, enquanto não editadas leis especiais de parcelamento para empresas em recuperação judicial, por ser o parcelamento direito da empresa em recuperação judicial.

No âmbito Federal tentou-se resolver o problema por meio da lei Federal 13.043/2014, que introduziu o artigo 10-A à lei 10.522/2002, instituindo parcelamento, para empresa em recuperação judicial, com prazo de 84 meses e escalonado, com a fixação percentuais reduzidos para as parcelas a serem pagas nos primeiros anos. Contudo, a nova não resolveu o problema, porque exige a consolidação todas as dívidas tributárias do devedor e a renúncia ao direito de discuti-las.

A lei Federal 13.043/2014 (e diversas leis estaduais e municipais) não foram capazes de proporcionar os meios que viabilizassem o equacionamento do passivo tributário das empresas em recuperação judicial - o que é condição econômica para o êxito na superação da crise. A análise das leis que foram editadas dispondo sobre parcelamento especial destinado a empresas em recuperação judicial mostra que não houve efetivo comprometimento dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e municípios) com o soerguimento da empresa, mas, apenas, a preocupação com o interesse arrecadatório do fisco, nem sempre coincidente com o interesse primário do Estado, de manter a fonte produtora.

Diante deste cenário é que surgiram a Medida Provisória 899 de 2019 tratando do instituto da transação e projetos de lei visando reformar a lei falimentar brasileira, incluindo alguns aspectos tributários.

II - A transação instituída pela MP 899/2019

A Medida Provisória 899 editada em 16 de outubro de 2019 regulamenta, de forma inédita, o artigo 171 do CTN estabelecendo parâmetros para que a União e entidades da administração pública federal indireta transacionem com o fim de extinguir litígios relativos a créditos públicos. Podem ser objeto de transação créditos não judicializados, administrados pela Receita Federal do Brasil e dívida ativa e tributos da União cobrados pela Procuradoria da Fazenda Nacional (§ 3º do artigo 1º). Em relação aos créditos de titularidade de autarquias de fundações federais - e aí entram as agências reguladoras - inscritos na dívida ativa, cobrados pela Procuradoria Geral da União a possibilidade de transação depende da edição de ato do Advogado Geral da União (inciso III do § 3º do art. 1º da MP).

Há, na Medida Provisória aspectos extremamente positivos. Um deles é a norma expressa afastando a possibilidade de atribuição aos agentes públicos que tenham participado do processo de composição do conflito, judicial ou extrajudicialmente, de responsabilidade civil, administrativa, criminal e perante órgãos de controle interno e externo, salvo quando agirem com dolo ou fraude para obter vantagem para si ou para ou outrem.

Outro aspecto bem relevante é a introdução de norma que indica mudança de rumo na forma de atuação do agente público, com a atribuição de parcela de discricionariedade para buscar a alternativa de solucionar individualmente casos concretos (transação individual) ou de grupos (transação por adesão).

Contudo, em alguns pontos a MP 899/2019 foi bem tímida, como por exemplo, quando proíbe a redução do principal inscrito na dívida ativa da União, de determinadas multas por infração à legislação tributária e de multas de natureza penal. Além disso, limitou bastante a discricionariedade do agente público ao determinar, como regra, que a quitação da dívida se dê em até 84 meses da data da transação, com redução de até 50% do valor total dos créditos transacionados (§ 3º, I e II, do artigo 5º), ou, no caso de pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte, no prazo de 100 meses e redução de até 70%.

Outro ponto negativo, é a previsão da possibilidade da Fazenda Pública requerer a convolação de recuperação judicial em falência, ou ajuizar requerimento de falência, em caso de rescisão da transação (artigo 8º, II). Trata-se de medida que não contribui para que o contribuinte tenha a necessária confiança para fazer uso da transação como meio de resolver suas pendências com o fisco, abrindo mão da chance do êxito na discussão de tese jurídica, no caso da no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica.

III - Os projetos de lei de reforma da lei 11.101/2005 e da legislação tributária pertinente

Por sua vez, o Substitutivo ao projeto de lei 6.299/2005, aprovado na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, contém normas inovadoras e que mostram o inequívoco comprometimento do legislador na busca de solução para a crise da empresa. Em relação ao passivo tributário, o Substitutivo tratou do equacionamento do passivo tributário, no seu artigo 5º, que altera a lei 10.522/2002, dando nova redação ao artigo 10-A e acrescenta os artigos 10-B e 10-C.

Em resumo, foram estabelecidas condições especiais de parcelamento dos débitos para com a Fazenda Nacional (artigos 10-A e 10-B) e como alternativa ao parcelamento a possibilidade de transação (artigo 10-C).

No concernente às alternativas de parcelamento oferecidas, é bem positiva a possibilidade de liquidação de até 30% dos débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com créditos decorrentes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL ou com outros créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, já que, com isso, não há comprometimento do caixa.

O aspecto negativo é a faculdade atribuída à Procuradoria da Fazenda Nacional de requerer a convolação da recuperação judicial e falência, no caso de exclusão do devedor do parcelamento. É o mesmo problema existente na MP 899/2019, acima mencionada.

O Substitutivo inova também ao prever a possibilidade do devedor, até a juntada do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores, submeter à Procuradoria da Fazenda Nacional proposta de transação indicando parâmetros a serem observados na formalização da transação. A transação é aplicável também aos créditos de qualquer natureza das autarquias e fundações públicas federais.

Como o legislador federal não tem competência para dispor sobre créditos tributários e não tributários dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o Substitutivo prevê a possibilidade de que tais entidades da federação, por lei de iniciativa própria, autorizem a transação em relação aos respectivos créditos¹.

O Substitutivo estabelece parâmetros a serem observados na transação, dentre eles, destacam-se (i) prazo máximo de 100 meses para quitação da dívida (aumentado para 120 meses, no caso microempresa ou pequena empresa), (ii) limite máximo para reduções de 70%, e (iii) observância dos percentuais médios de alongamento de prazos e de descontos previstos no plano de recuperação judicial.

Por fim, outra questão digna de nota são os efeitos tributários da redução das dívidas obtida em negociação bem-sucedida.

Os descontos obtidos na renegociação de dívidas são considerados receita e, por isso, tem impacto tributário relevante na apuração do Imposto de Renda ("IR/PJ") e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), em razão do limite de 30% para compensar o lucro de um exercício com o prejuízo fiscal acumulado². Os descontos são considerados receita na apuração da base de cálculo de tais contribuições.

Considerando os graves efeitos da tributação dos ganhos obtidos pelas empresas que recorrem à recuperação judicial, em especial aquelas tributadas com base no lucro real e que tem prejuízo fiscal acumulado, conclui-se que uma das mais relevantes inovação trazidas no Projeto de lei 6.229, de 2005 está no acréscimo do artigo 50-A à lei 11.101/2005. O dispositivo acrescido prevê que, na hipótese de renegociação de dívidas no âmbito de processo de recuperação judicial, os ganhos obtidos pelo devedor, não serão computados na base de cálculo da CONFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP e, ainda permite a compensação dos ganhos com o prejuízo fiscal do IRPJ e bases negativas da CSLL sem o limite de 30%. Percebe-se que o artigo 50-A do PL é medida salutar e de efeito imediato.

IV - Conclusão

Em síntese, a previsão de transação fiscal, prevista na MP 889/2019 e o PL relatado pelo Deputado Hugo Leal representam um avanço em relação ao equacionamento das questões tributárias na recuperação judicial. A realidade tem demonstrado que os entes da Federação devem ter um efetivo comprometimento com o soerguimento da empresa, e não apenas a preocupação com o interesse arrecadatório, que não coincide com o interesse primário do Estado que é a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

__________

2 O STF, ao julgar o RE 591.340 ficou a seguinte tese em repercussão geral: "É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL" (Tema 117).