Introdução: o contexto onde se insere o debate

Inúmeros aspectos que envolvem a recuperação judicial (RJ) têm sido palco de debates cada vez mais acirrados na doutrina e na jurisprudência, como se percebe por exemplo dos diversos textos desta coluna¹. Um dos motivos para tanto é o crescimento do número de recuperações nos últimos anos, o que vem suscitando a necessidade de se buscar, cada vez mais, o melhor resultado útil do processo para todos os envolvidos: recuperandas, credores e sociedade.

É compreensível que cada parte defenda com afinco seus próprios interesses, sempre se utilizando dos dispositivos legais de modo a tentar obter os resultados mais positivos para si, que levem às menores perdas e prejuízos possíveis.

Assim, as negociações acerca do plano de recuperação são sempre movimentadas, recheadas de reuniões e posicionamentos diversos entre as partes envolvidas, muitas vezes se estendendo por um longo prazo. E isso pode levar à inviabilização do soerguimento de uma empresa potencialmente recuperável, assim como à diminuição (ou inexistência) da possibilidade de pagamento (ainda que mínimo) dos credores.

A classificação das garantias (e sua submissão ou não à recuperação judicial) é ponto que sempre demanda específica análise e retificações frequentes, mesmo que a Lei de Recuperação Judicial (lei 11.101/2005), em seu art. 83, já discipline o assunto.

O aperfeiçoamento das garantias, bem como a comprovação do efetivo cumprimento dos requisitos essenciais para tanto, são habitualmente alvo de inúmeros questionamentos. E grande parte dessas discussões são voltadas à garantia fiduciária, a qual não se submete à recuperação judicial.

Previsão legal: a garantia fiduciária não se submete à RJ

A garantia fiduciária é classificada como extraconcursal para efeito de identificação perante a recuperação judicial. É o que disciplina o § 3º do art. 49 da lei (grifos nossos):

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...)

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial".

Em outras palavras, pela previsão legal, nenhum bem da empresa em recuperação que seja objeto de alienação fiduciária, arrendamento ou reserva de domínio, será alcançado pela recuperação.

Portanto, pela letra da lei, não deveria haver maior discussão quanto a isso. Assim, a forma mais usual para que um credor não tenha seu crédito submetido à recuperação judicial é se valer da garantia fiduciária, seja de bens móveis ou imóveis.

Contudo, é certo que essa previsão muitas vezes desagrada as empresas em recuperação e outros credores que não dispõem de garantias fiduciárias. Com isso, a (extra)concursalidade da dívida garantida por alienação fiduciária é objeto de frequentes debates e embates no Judiciário. Em nosso entender, a forma de se modificar a extraconcursalidade da garantia fiduciária é a alteração legislativa, valendo lembrar que estão em debates alterações da Lei de Recuperação e Falência.

Porém, infelizmente, no Brasil muitas vezes se deixa de lado o caminho da alteração legislativa e se parte para a tentativa de uma "interpretação criativa" (em inúmeros casos claramente contra legem) mais favorável à parte interessada. É o que ocorre em relação à garantia fiduciária na RJ.

Assim, o movimento das empresas em recuperação é usual na linha de tentar descaracterizar a garantia extraconcursal. Isso já foi tratado em artigo anterior nesta coluna², onde se expôs parte dessa evolução e se destacou as idas e vindas acerca do assunto, apontando que, ao final, o STJ acaba por firmar e ratificar exatamente o que diz a lei, ou seja, certificando que a garantia fiduciária não se sujeita à RJ. Mas o texto anterior tratou do tema da cessão fiduciária sob a perspectiva da falta de registro; agora a análise se dá também em relação à necessidade de se individualizar os títulos.

A (des)necessidade de registro e de identificação dos títulos objeto da cessão fiduciária de crédito: a posição do STJ

Ultrapassada a questão do reconhecimento da extraconcursalidade da garantia fiduciária, a discussão jurídica passou a girar em torno da (i) necessidade ou não do registro do contrato, especialmente em relação a bens móveis (por exemplo, em relação a crédito) e (ii) da necessidade ou não de exata indicação dos títulos dados em garantia fiduciária.

Inúmeras recuperandas passaram a defender a tese de que a ausência de registro e/ou de identificação precisa dos títulos objeto da chamada "trava bancária" teriam como consequência a reclassificação do crédito como concursal quirografário, e não extraconcursal. Portanto, se o credor fiduciário não registrasse, por exemplo, cada uma das notas promissórias ou recebíveis dados em garantia³, não se estaria diante de uma garantia fiduciária.

Essa tese chegou a prevalecer em tribunais intermediários, em favor das empresas em recuperação⁴. E, por certo, a questão chegou ao STJ.

No momento, já está sedimentada a posição de que a ausência de registro não afeta a extraconcursalidade. Merece destaque o seguinte caso, constante do informativo 578/STJ (REsp 1.412.529-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 2/3/2016, grifos nossos):

"Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do devedor os direitos de crédito cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigação representada por Cédula de Crédito Bancário existentes na data do pedido de recuperação, independentemente de a cessão ter ou não sido registrada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor".

Mas, e em relação à necessidade de se indicar de forma pormenorizada os títulos objeto da cessão fiduciária de crédito?

A 3ª Turma, em importante precedente deste ano, bem decidiu acerca da desnecessidade de indicação de cada título, exatamente considerando o dinamismo e velocidade típicos desse mercado. No informativo 646/STJ, a questão foi assim sintetizada (REsp 1.797.196-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 12/4/2019, grifos nossos):

"Na cessão fiduciária de direitos creditórios, para a perfectibilização do negócio fiduciário, o correlato instrumento deve indicar, de maneira precisa, o crédito objeto de cessão e não os títulos representativos do crédito.

No voto condutor desse recurso, o relator ressaltou que, por ocasião da realização da cessão fiduciária, é absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido sequer tenha sido emitido (como é o caso da cessão de recebíveis), o que inviabilizaria a sua determinação no próprio contrato. Isto porque a cédula de crédito bancário admite que a cessão fiduciária respectiva recaia sobre um crédito futuro, ainda não performado (cf. art. 31 da lei nº 10.931/04)⁵.

Em nosso entender, absolutamente correta essa interpretação. Caso contrário, simplesmente inviável a cessão fiduciária de crédito: deve-se indicar precisamente qual o crédito, mas não quais os títulos representativos desse crédito.

Porém, vale destacar que a questão ainda não está definida. O tema está, no momento, em debate no âmbito da 2ª Seção do STJ (que reúne as duas turmas desse Tribunal que tratam do direito privado, a 3ª e 4ª Turmas), no REsp. nº 1.629.470, segundo noticiado pelo Migalhas⁶.

Esse REsp teve origem na 4ª Turma, mas foi afetado para ser julgado na 2ª Seção, com a finalidade de que a questão seja pacificada. Até o momento, foram apenas dois votos, de um total de nove: a Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti votou no sentido de considerar o crédito extraconcursal (em linha com a decisão proferida pela 3ª Turma e acima mencionada), ao passo que o Ministro Luís Felipe Salomão abriu a divergência⁷.

Trata-se, sem dúvidas, de relevante caso a ser acompanhado e que possivelmente fixará a tese no âmbito do STJ. Até lá, temos instabilidade a respeito do tema.

De qualquer forma, conveniente mencionar que, mesmo diante dessa indefinição no STJ, há diversos casos de concessão de efeito suspensivo a recursos especiais de credores que discutem essa tese. Isso de modo a obstar o levantamento, pelas recuperandas, de valores objeto de cessão fiduciária de créditos e que, nos tribunais de origem, foram liberados por falta de registro ou de individualização dos títulos cedidos⁸.

Em síntese, para nós o imprescindível é que os créditos sejam identificáveis, conforme determinado pelo art. 18, IV, da lei 9.514/97. Porém identificação do crédito não significa total "especificação" do título, o que é inadmissível, sob pena de se inviabilizar a própria operação, com a obrigação de que os títulos (ainda inexistentes⁹ ou não performados) tenham as mesmas exigências dos direitos creditórios que representam.

Esperamos, em prol da segurança jurídica e desenvolvimento da atividade econômica, que a questão seja assim pacificada pelo STJ.

*Christiane Barozi Porto Matias é especialista em Direito Empresarial pela UEL. Advogada da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação de crédito, especialmente recuperação judicial e falência.

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1 Para conhecer todos os textos já publicados, acesse.

2 Nesse sentido, conferir, de um dos autores desta coluna, texto de julho de 2018.

3 Isso, do ponto de vista prático, é algo inviável, dada a dinâmica e velocidade das relações empresariais - o que já foi reconhecido pelo STJ, como adiante se exporá.

4 Por exemplo, a Súmula 60 do TJSP, no sentido da necessidade de registro: "A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor". Frise-se que súmula desse mesmo TJ deixa clara a possibilidade de alienação fiduciária para direitos de crédito: "Súmula 59: Classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos podem ser objeto de cessão fiduciária".

5 No informativo 646/STJ consta o seguinte, conveniente para se compreender a questão do ponto de vista macro: "Dos termos dos arts. 18, IV, e 19, I, da lei 9.514/1997, ressai que a cessão fiduciária sobre títulos de créditos opera a transferência da titularidade dos créditos cedidos. Ou seja, o objeto da cessão fiduciária são os direitos creditórios que hão de estar devidamente especificados no instrumento contratual, e não o título, o qual apenas os representa. A exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal - o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa - cede a uma questão de ordem prática incontornável. Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato. Registre-se, inclusive, que a lei 10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário, é expressa em admitir que a cessão fiduciária em garantia da cédula de crédito bancário recaia sobre um crédito futuro (a performar), o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título (já que ainda não emitido)". De seu turno, da ementa do acórdão consta o seguinte, conveniente para se compreender a questão do ponto de vista micro: "(...)6. Na hipótese dos autos, as disposições contratuais estabelecidas pelas partes não deixam nenhuma margem de dúvidas quanto à indicação dos créditos cedidos, representados por duplicatas físicas ou escriturais - sendo estas, por sua vez, representadas pelos correlatos borderôs, sob a forma escrita ou eletrônica -, os quais ingressarão, a esse título (em garantia fiduciária), em conta vinculada para esse exclusivo propósito. 7. A duplicata virtual é emitida sob a forma escritural, mediante o lançamento em sistema eletrônico de escrituração, pela empresa credora da subjacente relação de compra e venda mercantil/prestação de serviços (no caso, as próprias recuperandas), responsável pela higidez da indicação. 8. É, portanto, a própria devedora fiduciante que alimenta o sistema, com a emissão da duplicata eletrônica, que corporifica uma venda mercantil ou uma prestação de serviços por ela realizada, cuja veracidade é de sua exclusiva responsabilidade, gerando a seu favor um crédito, a permitir a geração de um borderô (o qual contém, por referência, a respectiva duplicata), remetida ao sacado/devedor. Já se pode antever o absoluto contrassenso de se reconhecer a inidoneidade desse documento em prol dos interesses daquele que é o próprio responsável por sua conformação. O pagamento, por sua vez, ingressa na conta vinculada, em garantia fiduciária ao mútuo bancário tomada pela empresa fiduciante, não pairando nenhuma dúvida quanto à detida especificação do crédito (e não do título que o representa), nos moldes exigidos pelo art. 18, IV, da lei 9.514/1997".

6 STJ debate cessão fiduciária na recuperação judicial do grupo da Drogaria São Bento.

7 Mais detalhes no andamento do recurso no STJ.

8 Como exemplo, o efeito suspensivo ao REsp nº 1.815.823, concedido no STJ nos seguintes termos: "A plausibilidade jurídica do direito invocado está presente mormente no que tange à alegação de desconformidade do acórdão recorrido com a orientação desta Corte a respeito da desnecessidade de discriminação e especificação dos títulos objeto da cessão fiduciária. (...) No que concerne ao perigo de dano, está evidenciado pela determinação contida no acórdão recorrido de restituição de elevada soma (e-STJ fls. 727-728), cujo valor histórico alegado seria de aproximadamente R$ 54 (cinquenta e quatro) milhões de reais (e-STJ fl. 789). Nesse contexto, o deferimento do pedido de tutela provisória é de rigor, para o fim de conferir efeito suspensivo ao recurso especial, com a consequente suspensão dos efeitos do acórdão recorrido, até ulterior deliberação desta Corte Superior. Desse modo, DEFIRO o pedido de tutela provisória para conferir efeito suspensivo ao recurso especial, nos termos da fundamentação acima, até o julgamento do recurso". Maiores informações podem ser obtidas no andamento do recurso.

9 Vale ressaltar que a cessão fiduciária de direito creditório futuro (e passível de determinação) é expressamente autorizada pelo § 3º do art. 1.361 do Código Civil.