Olá, caro amigo leitor, como está?

O tema que trago no texto de hoje parte de certa perplexidade de minha parte, no exercício da advocacia no campo da recuperação judicial.

Para entender o ponto, vamos devagar: nos últimos anos, uma das principais garantias que vem se consolidando é a alienação fiduciária.

A alienação fiduciária, prevista pelo art. 1.361 do Código Civil para os bens móveis, consiste em direito real de garantia mediante o qual o devedor e proprietário do bem aliena a coisa ao credor com o intuito de garantir determinada dívida. Com a alienação, o devedor passa a ser depositário e possuidor direto do bem, enquanto o credor detém a propriedade e a posse indireta da coisa sob condição resolutiva (propriedade resolúvel)¹. Os bens imóveis também podem ser dados em alienação fiduciária, nos termos da lei 9.514/1997.

A relevância de aludida garantia no âmbito da recuperação judicial é evidente, pois os credores fiduciários são considerados extraconcursais, conforme art. 49, §3° da lei 11.101/2005. E isso por uma razão simples: é que os bens dados em alienação fiduciária estão sob a propriedade resolúvel dos credores, e não mais da devedora em recuperação.

Assim, se o plano apresentado pela recuperanda dispõe que haverá deságio (desconto do valor realmente devido), tal condição não afetaria os credores extraconcursais. Além disso, os credores não sujeitos à recuperação judicial não precisam aguardar o trâmite do procedimento recuperacional para excutir a garantia (stay period, art. 6º da lei 11.101/2005)². A depender, portanto, da liquidez do bem dado em alienação fiduciária, ocupar a posição de credor extraconcursal pode representar importante vantagem estratégica.

A excussão de garantias fiduciárias, via de regra, pode ser realizada extrajudicialmente, ou seja, independentemente do ajuizamento de medida judicial pelo credor.

Nesse sentido, por exemplo, quanto aos bens imóveis, a lei 9.514/1997 estabelece o seguinte procedimento: (i) intimação do devedor fiduciante pelo oficial do Registro de Imóveis a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, acrescidas de encargos e despesas (art. 26, § 1º); (ii) decorrido o prazo sem a purgação da mora, averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos (art. 26, § 7º); (iii) realização de público leilão do imóvel pelo credor fiduciário para a alienação do imóvel (art. 27).

Mesmo em relação aos bens móveis, o decreto-lei 911/1969 prevê o ajuizamento de ação judicial especificamente para a busca e apreensão do bem, que normalmente se encontra na posse do devedor fiduciante, ficando o credor fiduciário autorizado a "vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato", nos termos do art. 2º do referido diploma.

Ocorre que, por variadas razões, em vez de buscar a excussão extrajudicial de sua garantia, pode o credor fiduciário preferir ajuizar uma ação de execução contra o devedor fiduciante e pedir a penhora dos direitos aquisitivos deste justamente sobre o bem que havia sido dado em garantia fiduciária. Tal possibilidade é assegurada pelo art. 835, XII do CPC, que prevê expressamente a penhora sobre "direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia".

O problema é que tal conduta tem sido interpretada por alguns precedentes como uma espécie de renúncia tácita à garantia fiduciária, com a consequente submissão do credor fiduciário à recuperação judicial como credor quirografário, na ausência de qualquer outra garantia de seu crédito. Confira-se:

Recuperação judicial - Ajuizamento de execução individual - Renúncia à garantia fiduciária em relação à cédula de crédito bancário e Instrumento Particular de Confissão de Dívida - Caracterização - Créditos que devem ser habilitados como quirografários - Decisão reformada - Recurso provido

(TJSP, AI 2197310-53.2018.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, julg. 7.11.2018, grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. DECISÃO QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO APRESENTADA PELAS RECUPERANDAS. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE EXECUÇÃO PELO CREDOR. RENÚNCIA À GARANTIA FIDUCIÁRIA QUE É INEQUÍVOCA NO CASO CONCRETO. CRÉDITO ASSUME NATUREZA QUIROGRAFÁRIA. EXTRACONCURSALIDADE PREVISTA NO ART. 49, §3º, LEI Nº 11.101/05, AFASTADA. ART. 66-B, §5º, LEI Nº 4.728/65, E ART. 1.436, III E §1º, CC. RECURSO PROVIDO.

(TJSP, AI 2100475-37.2017.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, julg. 26.3.2018, grifou-se)

Tal posicionamento parece equivocado, não sendo possível extrair do simples ajuizamento da execução que teria havido renúncia - ainda que tácita - à garantia fiduciária.

Várias razões podem explicar a propositura da ação de execução: (i) o credor fiduciário busca utilizar uma só medida para atingir outros bens do patrimônio do devedor fiduciante, além daquele dado em garantia fiduciária; (ii) o credor fiduciário acredita ter maior segurança jurídica em um procedimento judicial de expropriação de bens do executado; ou (iii) o credor fiduciário quer evitar a incidência do perdão legal previsto no art. 27, § 5º da lei 9.514/1997, para o caso em que, iniciada a excussão extrajudicial da alienação fiduciária de imóvel, não se atinge o valor mínimo do lance no segundo leilão (valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais).

Todos esses são argumentos justificáveis, que afastam a hipótese de renúncia tácita da garantia fiduciária pelo credor. De toda sorte, e agora pensando como advogado, dada a insegurança jurídica na matéria, notadamente no âmbito do TJ/SP, tal risco deve ser ponderado sempre que o credor fiduciário preferir se valer da ação de execução contra o devedor fiduciante.

Abraços, e até a próxima!

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