O sistema de insolvência procura disciplinar uma situação de crise econômico-financeira do empresário devedor, que não conseguiu satisfazer suas obrigações ou não possui condições de fazê-lo. Sua criação reflete a inadequação do sistema de execuções individuais de satisfação dos credores quando há inadimplemento geral do empresário devedor.

Diante da insuficiência de ativos a satisfazer todos os credores, a legislação processual asseguraria execuções individuais para que os credores pudessem, mediante a constrição de ativos do devedor, satisfazer os seus créditos. Na hipótese de insolvabilidade do devedor, em que os seus ativos seriam insuficientes para a satisfação de todos os credores, o credor que primeiro conseguisse fazer a constrição de ativos do devedor teria maior probabilidade de ser satisfeito integralmente, ainda que isso implicasse a impossibilidade de satisfação dos demais credores que o sucedessem.

Essa situação incentivaria os comportamentos oportunistas dos credores em detrimento de toda a coletividade. Como a legislação processual estabeleceria um sistema de tratamento preferencial ao credor que obtivesse a primeira penhora, o sistema geraria uma disputa pelos ativos do devedor.

Por uma lado, a disputa pelo ativo exigiria dos credores que monitorassem a situação econômico-financeira do devedor de forma a serem os primeiros a executarem individualmente e a realizarem a constrição dos ativos na iminência de qualquer inadimplência, o que geraria maiores custos.

Por outro, a penhora seria realizada individualmente por cada um dos credores e na medida dos ativos suficientes à satisfação do seu crédito. A liquidação dos ativos penhorados nos processos de execução individual, a depender do montante do débito executado, poderia gerar o fracionamento do estabelecimento empresarial, em detrimento da maximização do valor da liquidação coletiva dos bens e dos interesses de todos os demais envolvidos.

A criação de um sistema próprio de insolvência para lidar com o inadimplemento geral por empresários devedores procura assegurar alguns objetivos diversos da execução individual, restrita à máxima satisfação do crédito do exequente que adquire pela penhora o direito de preferência.

Embora haja intensa controvérsia doutrinária sobre a forma de sua aplicação, podem ser apresentados ao menos três objetivos principais de um sistema de insolvência.

O primeiro deles é a maximização de valor da empresa em crise e a redução dos custos para a satisfação dos credores.

O credor individual não poderia comprometer, com a liquidação forçada e fracionamento do estabelecimento empresarial, a satisfação de todos os demais credores. O sistema deveria, para tanto, estabelecer regras para incentivar os comportamentos coletivos e reduzir as estratégias individuais em detrimento dos demais.

Decerto a lei 11.101/05 preconiza o comportamento colaborativo através da universalidade do Juízo falimentar, com a reunião de ativos do devedor e, na recuperação judicial, por meio da suspensão das ações e execuções em face da recuperanda, dos quóruns de maioria para a aprovação de plano de recuperação, etc.

Entretanto, compromete a colaboração pretendida ao não incluir todos os credores no procedimento de recuperação judicial. Credores titulares da posição de proprietários fiduciários, arrendadores mercantis, proprietário vendedor com cláusula de reserva de domínio ou credor em decorrência de adiantamento de contrato de câmbio não se sujeitam a recuperação judicial e poderão acarretar, para a tutela do crédito individual, a liquidação forçada falimentar do empresário devedor em detrimento de todos os demais interessados.

Outrossim, incentiva as estratégias individuais em detrimento da coletividade ao assegurar que o crédito, em face dos coobrigados, não será novado em razão da recuperação judicial. Como, ainda que o devedor principal se sujeite a recuperação judicial, o credor conserva seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados em regresso, o credor terá todo incentivo individual de concordar com um plano de recuperação judicial insatisfatório e em detrimento do interesse da coletividade de credores, desde que seja satisfeito pelos demais coobrigados não sujeitos à recuperação.

O segundo objetivo é a apropriada alocação dos custos do insucesso.

O sistema de insolvência deve buscar a alocação dos custos do fracasso conforme a responsabilidade de cada agente. As consequências negativas devem ser suportadas por aqueles que foram os principais causadores da crise do devedor ou que poderiam mais eficazmente evitá-la.

Se na falência, de forma a serem incentivados a serem eficientes no exercício de seus poderes e funções, os sócios ou administradores não poderiam ser satisfeitos com o recebimento da liquidação dos ativos ou a conservação da propriedade dos bens em detrimento da satisfação dos credores, isso não ocorre na recuperação judicial tal qual disciplinada pela lei 11.101/05. Apesar de em recuperação judicial, não há impedimento para que os sócios ou administradores sejam recompensados com dividendos ou alta remuneração, mesmo sem que os créditos tenham sido totalmente adimplidos. Tampouco há impedimento para que o devedor submeta os credores discordantes do plano de recuperação judicial, em conveniência própria, a pagamento menor do que eles teriam direito na hipótese de liquidação forçada.

Além dos sócios e administradores, a quem devem ser imputados os custos do fracasso, referidos custos também devem ser imputados aos credores que teriam maiores condições de verificar a crise do devedor. Na perspectiva dos credores, os custos do inadimplemento devem ser suportados por aqueles que têm maiores condições de diligenciar para tomar as melhores decisões. Os credores mais vulneráveis ou cuja relação creditícia não possa ser por eles evitada devem possuir privilégio na satisfação dos referidos créditos até porque teriam dificuldades para mitigar o risco, ainda que conhecido.

Na lei 11.101/05, contudo, a recuperação judicial pode prever o pagamento prioritário de credores menos favorecidos em detrimento de credores mais vulneráveis. Não obstante, pode assegurar o comprometimento do próprio conjunto de ativos em detrimento da garantia de satisfação dos próprios credores não sujeitos à recuperação judicial e que sequer teriam deliberado sobre o plano de recuperação, como os credores tributários ou com créditos advindos após a recuperação judicial em virtude de uma liquidação dos principais bens do devedor ainda durante a recuperação judicial.

Por fim, o terceiro objetivo consiste na apropriada distribuição de valor entre os interessados.

Assim como os custos do insucesso deveriam ser alocados aos responsáveis pela crise, o sistema de insolvência procuraria, diante da incapacidade de pagamento geral do devedor, assegurar uma distribuição de valor aos diversos interessados de forma diversa do que resultaria das execuções individuais.

Ainda que se sustente que essa distribuição de valor não deveria ocorrer apenas para maximizar a satisfação dos interesses dos credores em igualdade, mas também para a satisfação dos interesses de todos aqueles envolvidos com a atividade empresarial, o objetivo somente poderia ser atendido se a alocação de poder para decidir o destino da atividade permitisse a consideração desses interesses.

Decerto, como mais diretamente afetados pela crise, a atribuição de poderes aos credores para decidir sobre a viabilidade econômica do empresário em recuperação judicial seria harmônica à proteção dos interesses dos diversos interessados na preservação da empresa, como os credores, trabalhadores, consumidores e a comunidade beneficiada indiretamente pelo seu desenvolvimento. Como os credores procurariam maximizar a satisfação dos seus créditos e sofreriam os maiores efeitos de uma decisão equivocada, presumiu-se que votariam conforme o melhor entendimento sobre a viabilidade econômica da empresa conduzida pelo devedor em recuperação ou, caso inviável, optariam pela falência.

Na lei 11.101/05, todavia, como nem todos os credores se sujeitam a recuperação judicial e não há exigência para que haja a satisfação prioritária de créditos mais favorecidos, mesmo que referentes a créditos não sujeitos à recuperação judicial, há incentivos para que os credores sujeitos aprovem recuperações judiciais de empresários sabidamente ineficientes e com atividades inviáveis justamente para que possam auferir a satisfação de seus créditos em detrimento dos demais credores.

Em suma, somente a partir da identificação dos objetivos do sistema de insolvência podemos verificar se a Lei de Recuperação de Empresas e Falência nacional tem criado os incentivos adequados para que eles sejam alcançados. Pelo que se verificou, contudo, as reformas são urgentes.