1 - Qualificação profissional e princípios de atuação.

A lei 11.101/05 estabelece que o administrador judicial deve ser preferencialmente profissional com conhecimento em direito, administração de empresas, economia ou contabilidade ou ser pessoa jurídica especializada.

Segundo o projeto, o mais importante para a boa atuação do administrador judicial não é propriamente a formação acadêmica do profissional, mas sim a forma como a atividade deve ser desenvolvida. Mais importante do que a formação daquele que será o responsável pela administração judicial, será que o profissional tenha experiência comprovada e estrutura organizacional adequada ao desempenho adequado dessas funções.

Assim, segundo o projeto, o administrador judicial será pessoa natural ou jurídica idônea, com experiência comprovada e estrutura organizacional adequada ao exercício das suas funções.

E mais.

Os juízes deverão dar prioridade na nomeação de profissionais que tenham recebido algum tipo de certificação profissional oferecida por entidade idônea.

Isso porque, objetiva-se que a atuação do administrador judicial paute-se nos princípios da eficiência, da independência, da celeridade e da economia processual.

Importante destacar a preocupação do projeto em reafirmar que a atuação do administrador judicial não deve ser vinculada à tutela dos interesses da devedora, nem dos credores. Sua atuação pauta-se pela independência.

Além disso, deve o administrador judicial atuar com um agente eficaz para a realização dos objetivos do processo de recuperação judicial. Daí que sua atuação deve pautar-se na eficiência, na celeridade e na economia processual.

2- Funções comuns do administrador judicial

O art. 22, I, da lei 11.101/05 traz as funções que devem ser desempenhadas pelo administrador judicial, tanto em processos de falência, quanto em processos de recuperação de empresas.

O projeto manteve as funções originalmente previstas na lei, mas agregou algumas novidades.

Inicialmente, vale destacar que a comunicação entre administrador judicial e credores pode ser feita de forma direta e por meio eletrônico (e-mail). O administrador judicial deve manter um site na internet com todas as principais informações do processo, a fim de garantir o acesso de todos aos dados do processo, conferindo transparência à sua atuação.

A utilização da internet para comunicação e publicação de informações do processo são compreendidos pelo projeto como formas eficazes, mais econômicas e menos burocráticas de comunicação de atos e de contato dos credores com os atos do processo falimentar ou recuperacional.

O projeto ainda explicita que caberá ao administrador judicial presidir as assembleias gerais de credores (AGC).

Caberá também ao administrador judicial zelar pela regularização do passivo fiscal. No que tange a esse aspecto, é necessário cuidado para não carrear ao administrador judicial a responsabilidade pelo pagamento do passivo fiscal. No caso de recuperação judicial, deverá o administrador judicial alertar o juízo e os credores acerca da conduta fiscal da recuperanda, indicando a necessidade ou não de regularização fiscal. No que diz respeito à falência, a regularização fiscal identifica-se com o pagamento do passivo fiscal em obediência a ordem de prioridade legal, com observância das reservas de crédito fiscal.

3- Funções transversais do administrador judicial - mediação.

A lei 11.101/05, no seu art. 22, I, II, e II, define quais são as funções a serem desempenhadas pelo administrador judicial na condução de um processo de insolvência empresarial (falência ou recuperação de empresas).

A definição legal observa o fato de que o processo de insolvência empresarial é estruturado em duas linhas de trabalho paralelas e simultâneas. Por essa razão, devem ser chamadas de funções lineares do administrador judicial.

Há a linha de trabalho que é utilizada em todo processo de falência e de recuperação judicial, que diz respeito à formação das listas de credores. Nessa linha de trabalho, a lei prevê quais são as funções desenvolvidas pelo administrador judicial para definir quem são os credores sujeitos ao processo concursal e quais são o valor e a natureza de seu crédito.

Nas recuperações judiciais, deve o administrador judicial desempenhar as funções previstas no art. 22, inc. II, da lei 11.101/05 que são relacionadas à apresentação do plano de recuperação judicial, convocação da assembleia geral de credores, realização da assembleia, votação do plano e fiscalização do cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores.

Nas falências, deve o administrador judicial desenvolver atividades relacionadas à arrecadação de ativos, avaliação, venda e pagamento dos credores, que estão previstas no art. 22, III, da lei 11.101/05.

Conforme já observado, essas funções regularas em lei buscam são as chamadas funções lineares do administrador judicial.

Mas, além das funções lineares, o administrador judicial deve exercer outras funções que não estão expressamente previstas em lei, nem são relacionadas diretamente às linhas de trabalho já definidas em lei, mas que decorrem da interpretação adequada da lei.

Deve-se garantir que o procedimento de insolvência atinja os seus objetivos com eficiência. Assim, na recuperação judicial, deve-se garantir a preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade empresarial (geração de rendas, empregos, recolhimento de tributos, circulação de produtos, serviços e riquezas) através da criação de um ambiente transparente e de confiança, de modo a viabilizar a negociação entre credores e devedores de um plano de recuperação da empresa em crise. Já na falência, deve-se buscar garantir os mesmos valores, mas através da venda da empresa em bloco (preservando diretamente os empregos, rendas, tributos, circulação de produtos, serviços e riquezas) ou através da venda de ativos (permitindo que ativos vinculados à atividades improdutivas, passem a ser utilizados no desenvolvimento de outras atividades empresarias geradoras daqueles mesmos benefícios econômicos e sociais).

Entretanto, esses objetivos somente serão atingidos, com eficiência, se o administrador judicial atuar de forma comprometida com o resultado do processo, exercendo funções que vão além daquelas expressamente previstas em lei e que perpassam simultaneamente as duas linhas de trabalho paralelas e simultâneas previstas para os procedimentos falimentares e recuperacionais. Essas novas funções do administrador judicial devem ser chamadas de funções transversais.

É função transversal do administrador judicial agir verdadeiramente como auxiliar do juízo na condução do processo (e não como advogado que se manifesta nos autos mediante intimação). Assim, deve o administrador judicial estar em permanente contato com o magistrado, alertando-o de fatos e circunstâncias relevantes do processo, mesmo que não tenha sido intimado para tanto.

Deve o administrador judicial fiscalizar o cumprimento dos prazos processuais por todos os agentes envolvidos no caso, alertando o juízo com a antecedência necessária para que as questões sejam decididas tempestivamente. Assim, não deve o administrador judicial aguardar que a serventia judicial certifique o decurso de determinado prazo e publique a referida certidão para somente depois disso requerer ao juiz a providência necessária ao bom andamento do feito. O atraso resultante da burocracia judiciária e do excesso de trabalho das serventias judiciais certamente impactará negativamente o resultado do processo. Por isso que o administrador judicial deve agir de forma a neutralizar esse atraso, antecipando ao magistrado a ocorrência esses fatos processuais relevantes e garantindo a tempestividade e a efetividade das decisões judiciais.

Também é função transversal do administrador judicial atuar como mediador de conflitos entre credores e devedora. O acompanhamento muito próximo da evolução do processo pelo administrador judicial vai permitir que possa identificar os gargalos da negociação entre credores e devedora. Nesse sentido, poderá o administrador judicial, sempre mediante autorização e supervisão judicial, agir como um catalizador de consensos, mediando conflitos pontuais e permitindo que o processo atinja os seus objetivos maiores. Daí que poderá o administrador judicial requerer a realização de audiências com o juiz do feito ou mesmo sessões de mediação e conciliação.

A atividade de fiscalização das atividades da empresa em recuperação judicial deve ser feita de forma a assegurar a transparência necessária ao sucesso das negociações entre credores e devedores. Daí que é função transversal do administrador judicial produzir relatórios consistentes de fiscalização da empresa, o que impõe a necessária conferência dos dados apresentados pela devedora. Nesse diapasão, por exemplo, não faz sentido que o administrador judicial, no exercício de suas funções fiscalizadoras, limite-se a colher os dados que lhe são fornecidos pela empresa e os repasse ao processo para conhecimento do juiz e dos credores. Deve o administrador judicial elaborar o seu relatório, conferindo os dados que foram fornecidos pela empresa devedora. O administrador judicial deve exercer função análoga a de auditor, na medida em que deverá conferir a base dos dados informados pela devedora, cotejando os dados com a realidade de atuação da empresa.

Processos de insolvência empresarial são fundamentais para a economia do país, na medida em que o sucesso dessas ferramentas judiciais impactam diretamente na preservação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes da atividade empresarial. Assim, pode-se afirmar com segurança que a preservação dos empregos dos trabalhadores e da circulação de riquezas em geral dependem do funcionamento eficaz dos processos de recuperação judicial de empresas e também dos processos de falência.

E o sucesso dos processos de recuperação judicial ou de falência de uma empresa está diretamente relacionado à atuação do administrador judicial que é nomeado pelo juiz para auxiliá-lo na gestão desses casos.

Portanto, espera-se que os administradores judiciais exerçam suas funções com amplitude, lineares e transversais, comprometendo-se com o sucesso dos processos de insolvência e, dessa forma, colaborando para a superação da crise econômica que assola o Brasil.

O projeto acolhe a percepção da existência de funções transversais do administrador judicial, relacionadas à interpretação adequada de suas funções e à necessidade de que sua atuação seja pautada pelo comprometimento com o resultado eficaz do processo, com a economia processual, com independência e profissionalismo.

Percebe-se, assim, que o projeto identificou algumas funções transversais importantes do administrador judicial e as definiu expressamente como funções legais de atuação do administrador judicial.

Nesse sentido, o projeto estabelece que é função do administrador judicial atuar como MEDIADOR DE CONFLITOS (art. 22, I, j). Essa função poderá ser exercida para resolução de questões pontuais que surjam durante o curso da recuperação judicial, envolvendo a negociação entre devedora e credores. Mas também poderá ser exercida no processamento e julgamento das impugnações de crédito, viabilizando um julgamento mais rápido e baseado no consenso, em benefício da efetividade do processo de insolvência.

4- Funções do administrador judicial na recuperação judicial

O projeto preserva basicamente as funções do administrador judicial na recuperação judicial, que são relacionadas à fiscalização das atividades da recuperanda, com apresentação de relatórios mensais.

Entretanto, o projeto estabelece que caberá ao administrador judicial, no exercício de sua função, fiscalizar se a devedora também está cumprindo com o pagamento do parcelamento fiscal exigido como pressuposto para a concessão da recuperação judicial.

Por fim, o projeto exclui a fiscalização do cumprimento do plano de recuperação judicial, depois de sua homologação judicial, porque segundo o novo sistema proposto, a recuperação judicial será encerrada no momento da homologação do plano, não mais existindo a fase de fiscalização do cumprimento do plano pelo prazo de dois anos.

5- Funções do administrador judicial na falência

O projeto continua conferindo ao administrador judicial a função de relacionar os processos judiciais e arbitrais e assumir a representação judicial da massa falida e propor as medidas mais adequadas aos interesses da massa falida com vistas ao encerramento desses processos. Além disso, o projeto define a necessidade de oitiva do Ministério Público previamente à decisão sobre os destinos que serão dados às ações judiciais e às demais medidas tomadas no interesse da massa falida.

Segundo o projeto, cabe ao administrador judicial apresentar relatório sobre as causas e as circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186, no prazo de cem dias e, no caso de microempresas e empresas de pequeno porte, cinquenta dias, contado da data da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período.

No que diz respeito à arrecadação de ativos na falência, caberá ao administrador judicial arrecadar os bens e os documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos estabelecidos nos art. 108 e art. 110, sem exceder o prazo de dez dias, contado da data de assinatura do termo de compromisso, exceto se houver autorização expressa do juiz.

No que tange à venda de bens na falência, o projeto estabelece que o administrador terá o prazo de 180 dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, para providenciar a alienação dos ativos arrecadados, sob pena de perder sua remuneração e poder ser destituído da função. Pretende-se, com isso, garantir maior agilidade na venda de ativos, neutralizando eventual inércia do administrador judicial. É certo, todavia, que a venda de bens pode ser retardada não apenas em função da conduta do administrador judicial. Bem por isso, o projeto estabelece medidas para neutralizar as dificuldades com a avaliação do bem e com os procedimentos de venda, que serão analisados oportunamente.

O projeto pretende dar maior transparência ao processo de falência. Nesse sentido, impõe ao administrador judicial o dever de apresentar ao juiz para a juntada aos autos, até o décimo dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração que especifique, com clareza, a receita e a despesa incorridas no mês anterior.

E mais.

A preocupação do projeto com a transparência do processo de recuperação judicial ou de falência é tão intensa, que o art. 23 do projeto impõe ao administrador a pena de suspensão de recebimento de sua remuneração enquanto estiver em atraso com a apresentação dos relatórios previsto na lei e de prestação de contas, mantendo a possibilidade - como já existe na lei - de destituição do administrador judicial que pessoalmente intimado, deixa de apresentar os relatórios no prazo de 5 dias.

Exige, ainda, o projeto que o administrador providencie a inscrição da massa falida no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ.

Diante da necessidade de que os processos de falência tenham um desfecho rápido e eficaz, passou a ser função expressa do administrador judicial, requerer o encerramento da falência nas hipóteses previstas nesta lei.

Por fim, cabe ao administrador judicial não somente avaliar os bens arrecadados pela massa falida para fins de venda, mas também cabe ao administrador judicial providenciar prontamente a avaliação dos bens do devedor que tenham sido dados em garantia.

6- Remuneração do administrador judicial

A função do administrador judicial deve ser exercida de forma profissional. Nesse sentido, sua remuneração também deve acompanhar os mesmos critérios utilizados para as funções exercidas na iniciativa privada. Do contrário, seria muito difícil atrair para o exercício dessa função os profissionais de mercado.

Daí que o projeto fixa com mais clareza quais são os critérios que deverão ser utilizados pelo juiz no momento da fixação da remuneração do administrador judicial.

Segundo o art. 24, caput, do projeto, a remuneração do administrador judicial será fixada pelo juiz, observados: I - a capacidade de pagamento do devedor ou da massa falida; II - o grau de complexidade do trabalho; e III - as funções a serem desempenhadas em consonância com a qualidade e a celeridade exigidas por processo de recuperação judicial e falência.

Nota-se que o projeto excluiu desses critérios "os valores praticados no mercado para o desenvolvimento de atividades semelhantes". Isso não quer dizer, todavia, que os valores praticados na administração judicial não devam ter correspondência com os valores praticados na iniciativa privada. Isso é necessário como pressuposto de atração dos melhores profissionais para essa importante área. A razão para essa exclusão é a dificuldade de se encontrar no mercado privado função que seja semelhante àquela desenvolvida na administração judicial. Entretanto, continua válida a comparação feita entre os valores praticados por empresas de auditorias e a administração judicial, dada a similaridade (ainda que parcial) dessas funções.

Apesar das intensas discussões havidas em relação ao estabelecimento do limite no valor da remuneração do administrador judicial de 5% do valor do passivo (recuperação judicial) ou dos ativos realizados (falência), o projeto preservou o parágrafo primeiro do art. 24, que dispõe sobre essa limitação.

Nesse sentido, deve-se atentar que o percentual estabelecido por lei é apenas um limitador e não um critério para fixação da remuneração do administrador judicial. Vale dizer, o juiz fixará a remuneração do administrador judicial conforme os critérios estabelecidos pelo art. 24, caput, da lei, mas esse valor deverá ser limitado a 5% do valor do passivo (na recuperação judicial) ou do ativo realizado (na falência).

O projeto estabelece, de maneira bastante clara, que no caso de processos de falência, deverá ser reservado quarenta por cento do montante devido ao administrador judicial para pagamento após o atendimento ao disposto nos art. 154 e art. 155, exceto se houver sido contratado seguro específico.

Esse esclarecimento se faz necessário diante da existência de entendimentos jurisprudenciais no sentido de que essa reserva, prevista na lei, também deveria ser aplicada nas recuperações judiciais. Entretanto, o trabalho a ser desenvolvido nas recuperações judiciais, de duração muito menor que nas falências, seria incompatível com a referida reserva, cuja aplicação oneraria demasiadamente a devedora (responsável pelo pagamento) com a obrigação de pagamento de uma única vez, ao final, de parcela representativa de quase metade dos valores devidos.

Mantém-se a regra de que o administrador judicial que for substituído preserva o direito ao recebimento de remuneração proporcional, mas aquele que renunciar sem relevante razão ou for destituído por desídia, dolo ou culpa ou descumprimento de suas obrigações perderá o direito a remuneração.

7- Procedimento para nomeação do administrador judicial na recuperação judicial

O projeto cria um procedimento licitatório simplificado para a escolha e nomeação do administrador judicial, bem como para a fixação de sua remuneração.

Segundo o projeto, deferido o processamento da recuperação judicial, o juiz abrirá processo simplificado para a apresentação, em até cinco dias, de propostas de interessados em desempenhar a função de administrador judicial, as quais indicarão, detalhadamente:

I - o valor total da remuneração, a forma e o prazo de pagamento;

II - o escopo do trabalho e a avaliação fundamentada sobre o grau de complexidade do trabalho, incluídos a quantidade de credores, a pluralidade de devedores ou de filiais e a extensão da responsabilidade assumida, entre outros;

III - os custos para o desempenho fiel de suas funções, que contemplarão a descrição de recursos humanos, equipamentos, instalações, materiais a serem utilizados e eventual valor do prêmio de seguro de responsabilidade profissional.

Na hipótese de não existirem interessados em participar do processo competitivo para administrador judicial, o juiz indicará um profissional, que lhe apresentará proposta de remuneração nos termos estabelecidos no § 5º.

Decorrido o prazo para a apresentação de propostas pelos interessados, o juiz deverá aguardar pelo prazo de dois dias por eventuais manifestações do devedor e dos credores sobre as propostas.

Decorrido o prazo de manifestação dos credores e da devedora, o juiz considerará o teor das propostas apresentadas e as eventuais manifestações dos interessados para escolher o administrador judicial e fixar o valor da remuneração do administrador judicial, no prazo de dez dias.

Vale observar, que embora o texto do projeto se refira apenas à fixação da remuneração do administrador judicial, o mesmo procedimento, pela lógica, deve valor também para a nomeação ou escolha do administrador judicial.

O processo licitatório deve valer para a escolha do administrador judicial e também para a fixação de sua remuneração, já que esse aspecto é um daqueles que devem compor a proposta a ser apresentada pelos interessados em exercer essa função.

Destaque-se que o projeto está atento à possibilidade de prorrogação do prazo da recuperação judicial para além da data quando, pela lei, deveria estar encerrada, havendo uma sobrecarga de trabalho ao administrador judicial. Isso porque, a proposta apresentada pelo administrador judicial leva em consideração o tempo de duração legal do processo. Nesse sentido, havendo uma prorrogação do andamento do processo, poderá o administrador judicial requerer uma complementação de sua remuneração.

Nesse sentido, o projeto dispõe que, na hipótese de não encerramento da recuperação judicial com observância aos prazos previstos nesta lei, o administrador judicial apresentará ao juiz proposta de honorários complementares, desde que não tenha contribuído para o atraso do processo.

Esse processo licitatório, embora burocratize a nomeação do administrador judicial, confere maior transparência à recuperação judicial. A nomeação do administrador judicial é de fundamental importância para o sucesso da recuperação judicial. Nesse sentido, é necessário um maior cuidado na escolha do profissional que desempenhará essa função.

Esse processo licitatório, diminui a possibilidade de nomeações baseadas exclusivamente na amizade/confiança entre o juiz e o nomeado, sem qualquer base na competência ou na estrutura de trabalho apresentada pelo administrador judicial.

Assim, qualquer pessoa/empresa interessada em exercer a função de administrador judicial poderá apresentar sua proposta e o juiz terá de justificar objetivamente as razoes da escolha de uma proposta em detrimento da outra, sempre com atenção aos critérios estabelecidos pelo art. 24, caput, da lei.

Muito embora o projeto não seja expresso sobre a aplicação desse processo licitatório às falências, é razoável interpretar que sua aplicação também se estende aos processos falimentares, a partir da decretação da quebra.

O projeto ainda estabelece que nenhum pagamento será feito ao administrador judicial que tiver atribuições vencidas e pendentes de cumprimento. Essa é mais uma ferramenta para garantir a eficiência na atuação do administrador judicial.

Em relação à fiscalização dos pagamentos e a sua compatibilidade com os limites estabelecidos em lei (seja o percentual de 5%, seja a compatibilidade dos valores pagos com o serviço efetivamente prestado), o projeto adotou o modelo que já vem sendo aplicado pela 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo onde a remuneração é revista, no mínimo, semestralmente, observada a nova realidade das funções a serem desempenhadas pelo administrador judicial.

A prática tem mostrado que, em muitos casos, há nomeação do administrador judicial e fixação de seus honorários. Entretanto, há recurso de algum interessado contra essa decisão judicial e o Tribunal acaba por conceder efeito suspensivo ao recurso. Tal situação é extremamente prejudicial ao andamento do caso em primeiro grau, na medida em que o administrador judicial corre o risco de prestar o serviço sem saber o valor que irá receber ou mesmo sem saber se receberá algo pelo trabalho desenvolvido.

Atendo a isso, o projeto estabelece que o credor que houver se manifestado no prazo a que se refere o art. 24, § 6º, o devedor, o administrador judicial e o Ministério Público poderão recorrer da decisão que fixar a remuneração do administrador judicial, com fundamento na capacidade de pagamento do devedor, no grau de complexidade do trabalho e nos valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

Entretanto, o recurso da decisão que fixar a remuneração do administrador judicial não terá efeito suspensivo e a remuneração do administrador judicial será paga em conformidade com os valores fixados pela decisão do juízo até que seja julgado o recurso.

O projeto excluiu o tratamento diferenciado da remuneração do administrador judicial para recuperação judicial de empresas de pequeno porte e microempresas. De fato, não fazia sentido limitar a 2% do passivo a remuneração do administrador judicial nesses processos, visto que o passivo já seria proporcionalmente menor que nos casos de devedoras de grande porte. Assim, a redução do percentual sobre um passivo já reduzido acabava resultando em remunerações incompatíveis com os trabalhos necessários mesmo em casos mais simples.

Destaque-se que continua sendo obrigação do devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá- lo conforme estabelecido no § 1º do art. 22. A decisão de homologação dos honorários do administrador judicial constitui título executivo judicial, cujas obrigações poderão ser objeto de cumprimento no próprio processo de recuperação judicial, se for o caso.

Por fim, vale ressaltar que o pagamento do administrador judicial poderá ser feito com valores obtidos mediante financiamento DIP, que é regulado pelo projeto. Conforme consta da proposta, na recuperação judicial, a remuneração e as despesas do administrador judicial poderão ser financiadas observado o procedimento estabelecido no art. 69-A ao art. 69-I.