Introdução

Como já exposto anteriormente nesta coluna, uma vez deferida a recuperação judicial os credores se submetem a ela, podendo participar das negociações acerca do plano de recuperação, o qual preverá as condições de pagamento dos créditos e a forma de soerguimento da empresa¹.

Mas, mesmo em relação a um plano em que houve intensa negociação, e que pode ser considerado favorável aos credores, é inegável que há perdas quanto ao crédito. Seja em relação à forma de pagamento, alongamento do pagamento, juros, correção ou mesmo - o que é muito comum - desconto no próprio valor principal a ser recebido, o que usualmente se denomina de haircut. Logo, é claro que, do ponto de vista do credor, a recuperação traz prejuízos. Contudo, é certo que o cenário falimentar em regra é muito pior².

Como poderia, então, o credor não se submeter à recuperação judicial, e ter seu crédito inteiramente protegido, mesmo no caso de RJ de determinada empresa?

São poucas as ferramentas para isso na legislação, merecendo destaque a garantia fiduciária - seja de bens móveis ou imóveis (lei 11.101/2005, art. 49, § 3º). Assim, tratando-se de crédito garantido fiduciariamente, o credor fiduciário não se submete à recuperação judicial. Portanto, mesmo em um cenário de crise para a empresa devedora e deferimento de sua recuperação, o crédito fiduciário não é objeto de novação, ou seja, não se sujeita às condições de pagamento previstas no PRJ aprovado, sendo considerado "extraconcursal", isto é, permanecem as condições contratuais originárias. Enquanto isso, os créditos concursais se submetem ao PRJ aprovado.

A garantia fiduciária na RJ

De início, destaque-se que muitas vezes, no ambiente das recuperações, a existência da garantia fiduciária como crédito extraconcursal não é vista com bons olhos. Recuperandas, demais credores e por vezes mesmo administradores judiciais, promotores e magistrados apontam que não é adequado que, enquanto todos façam sacrifícios, apenas alguns poucos credores não tenham de contribuir para a salvação da empresa³. De qualquer forma, trata-se da previsão legal a qual, inclusive, permanece no projeto que atualiza a lei de recuperação judicial⁴.

Assim, em meu entender, se não se entende correta essa previsão, é necessária alteração legislativa, e não uma decisão judicial - claramente ativista - para afastar a extraconcursalidade de um crédito com garantia fiduciária. Mas essa conduta judicial por vezes se verifica, o que apenas contribui para um cenário de insegurança jurídica, sendo um péssimo exemplo para potenciais investidores e na verdade inibindo a atividade econômica como um todo. Afasta-se a previsão legal para (tentar) salvar uma empresa em detrimento da coletividade, pois com isso o ambiente de insegurança inibe o crédito (ou o torna mais caro) para todas as demais empresas, afetando as relações comerciais.

Mas o foco desta coluna não é a (in)conveniência da garantia fiduciária como extraconcursal, tema a ser tratado de lege ferenda. Vejamos o assunto de lege lata.

O tema vem regulado no art. 49, § 3º (grifei):

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...)

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

A previsão é bastante clara: créditos com garantia fiduciária não se submetem à RJ, de modo que são, portanto, extraconcursais⁵.

Como já mencionado acima, a previsão legal muitas vezes não é bem recebida pelas empresas, que várias vezes tentam afastar a extraconcursalidade.

Mas o STJ já se manifestou acerca do tema e, felizmente (no meu entender, por certo), cumpriu com o seu papel institucional e constitucional: deu a última palavra em relação à interpretação infraconstitucional, afirmando o que diz a lei, no sentido da não sujeição à RJ do crédito com garantia fiduciária.

São inúmeros julgados nesse sentido, como o seguinte (grifei):

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA". 1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da lei 11.101/2005. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1202918/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 10/04/2013)

Perceba-se que esse julgado trata, ainda, de outro tema que foi objeto de debate - igualmente já superado: seria possível a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de crédito (a denominada "trava bancária"), com a consequente extraconcursalidade desse crédito? A resposta do STJ foi positiva⁶.

Diante dessa firme posição do STJ, outros argumentos passaram a ser utilizados pelas empresas em recuperação para tentar afastar a garantia fiduciária. Aí é que surgiu o debate acerca do registro.

Cessão fiduciária sem registro segue sendo crédito extraconcursal?

Após a definição do STJ quanto à extraconcursalidade da cessão fiduciária, passaram algumas recuperandas a afirmar que a ausência de registro do contrato relativo a bens móveis desnaturaria a garantia como extraconcursal. Assim, a ausência de registro da trava bancária faria com que o crédito fosse concursal, especificamente quirografário.

Essa tese encontrou acolhida em diversos locais, chegando até mesmo a ser sumulada no âmbito do TJSP. Nesse sentido, as Súmulas 59 (acerca da possibilidade de cessão fiduciária de direito de crédito) e 60 (acerca da necessidade de registro) desse Tribunal:

Súmula 59: Classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos podem ser objeto de cessão fiduciária.

Súmula 60: A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor

Ou seja, a ausência de registro, no cartório de títulos e documentos, da cessão fiduciária de crédito, afastaria a extraconcursalidade, passando o crédito a ser concursal.

Apesar de a tese ter encontrado guarida em alguns tribunais intermediários, não foi essa a posição que prevaleceu no STJ.

Em síntese, o Tribunal Superior decidiu, no final de 2015, que o registro é declaratório (finalidade é dar ciência e ser oponível a terceiros) e não constitutivo - portanto, no sentido contrário ao da Súmula 60/TJSP.

Logo, não é requisito, para que o crédito seja extraconcursal, o registro da cessão fiduciária de crédito. Nesse sentido, a síntese do julgado, constante do informativo 578/STJ (grifei):

DIREITO EMPRESARIAL. NÃO SUJEIÇÃO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS DE CRÉDITO CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE. Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do devedor os direitos de crédito cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigação representada por Cédula de Crédito Bancário existentes na data do pedido de recuperação, independentemente de a cessão ter ou não sido registrada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. (...) REsp 1.412.529-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/12/2015, DJe 2/3/2016⁷.

Apesar dessa firme posição do STJ, seguem existindo julgados de 1º e 2º grau, em alguns Estados do Brasil, reconhecendo a concursalidade de cessão fiduciária não registrada, o que corrobora o cenário de insegurança jurídica.

Nesse caso, necessário que o credor fiduciário ingresse com recurso (agravo de instrumento da decisão de 1º grau ou recurso especial da decisão colegiada) e pleiteie antecipação de tutela recursal para que não haja a submissão desse crédito à recuperação judicial.

E já há precedentes de concessão de liminares para atribuir efeito suspensivo aos especiais, mesmo no âmbito do TJ/SP⁸, mesmo que a Súmula 60-ainda não tenha sido revogada.

O ideal seria, sem dúvidas, o alinhamento jurisprudencial dos tribunais intermediários e juízos de origem à posição do STJ. Mas, persistindo decisões divergentes, conveniente seria o uso de um instrumento capaz de proferir uma decisão vinculante - seja IRDR, IAC ou recurso especial repetitivo.

Acompanhemos a sequência desse tema, inclusive no âmbito dos debates legislativos acerca da alteração da lei.

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2 Pior para o credor mas, eventualmente, melhor para a sociedade, conforme texto anterior nesta coluna.

3 Nesse sentido, por exemplo, texto anterior nesta coluna.

4 O Projeto de Lei que modifica a lei de recuperação não altera a extraconcursalidade da garantia fiduciária (o PL pode ser consultado aqui, e com uma primeira análise aqui).

5 É certo que existem ressalvadas no final do parágrafo, mas o tema foge dos objetivos deste texto.

6 No âmbito do informativo de jurisprudência 518/STJ esse mesmo julgado é reproduzido com interessante explicação: "DIREITO EMPRESARIAL. NÃO SUJEIÇÃO DO CRÉDITO GARANTIDO POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITO CREDITÓRIO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. O crédito garantido por cessão fiduciária de direito creditório não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da lei 11.101/2005. Conforme o referido dispositivo legal, os créditos decorrentes da propriedade fiduciária de bens móveis e imóveis não se submetem aos efeitos da recuperação judicial. A cessão fiduciária de títulos de crédito é definida como "o negócio jurídico em que uma das partes (cedente fiduciante) cede à outra (cessionária fiduciária) seus direitos de crédito perante terceiros em garantia do cumprimento de obrigações". Apesar de, inicialmente, o CC/2002 ter restringido a possibilidade de constituição de propriedade fiduciária aos bens móveis infungíveis, a Lei n. 10.931/2004 contemplou a possibilidade de alienação fiduciária de coisa fungível e de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição contrária, é atribuída ao credor a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito. Além disso, a lei 10.931/2004 incluiu o art. 1.368-A ao CC/2002, com a seguinte redação: "as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial". Desse modo, pode-se concluir que a propriedade fiduciária contempla a alienação fiduciária de bens móveis, infungíveis (arts. 1.361 a 1.368-A do CC) e fungíveis (art. 66-B da lei 4.728/1965), além da cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito. Assim, o crédito garantido por cessão fiduciária de direito creditório, espécie do gênero propriedade fiduciária, não se submete aos efeitos da recuperação judicial. Como consequência, os direitos do proprietário fiduciário não podem ser suspensos na hipótese de recuperação judicial, já que a posse direta e indireta do bem e a conservação da garantia são direitos assegurados ao credor fiduciário pela lei e pelo contrato. REsp 1.202.918-SP, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, julgado em 7/3/2013".

7 Acima reproduziu-se apenas a síntese do julgado no informativo de jurisprudência. Segue aqui o restante do que constou do informativo: "É a partir da contratação da cessão fiduciária, e não do registro, que há a imediata transferência, sob condição resolutiva, da titularidade dos direitos creditícios dados em garantia ao credor fiduciário. Efetivamente, o CC limitou-se a disciplinar a propriedade fiduciária sobre bens móveis infungíveis, esclarecendo que "as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (art. 1.368-A). Reconhece-se, portanto, a absoluta inaplicabilidade à cessão fiduciária de títulos de crédito (bem móvel, incorpóreo e fungível, por natureza) da disposição contida no § 1º do art. 1.361 do CC ("Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro"). Já no tratamento ofertado pela lei 4.728/1995 no § 3º do art. 66-B, não se faz presente a exigência de registro, para a constituição da propriedade fiduciária, à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito. Além disso, o § 4º dispõe que se aplica à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito o disposto nos arts. 18 a 20 da lei 9.514/1997. Segundo o art. 18 da referida lei, o contrato de cessão fiduciária em garantia, em si, opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos até a liquidação da dívida garantida. Por sua vez, o art. 19 confere ao credor fiduciário direitos e prerrogativas decorrentes da cessão fiduciária que são exercitáveis imediatamente à contratação da garantia, independentemente de seu registro. Por outro lado, o posterior registro da garantia ao mútuo bancário destina-se a conferir publicidade a esse ajuste acessório, a radiar seus efeitos perante terceiros, função expressamente mencionada pela lei 10.931/2004 ao dispor sobre Cédula de Crédito Bancário. Note-se que o credor titular da posição de proprietário fiduciário sobre direitos creditícios não opõe essa garantia real aos credores do recuperando, mas sim aos devedores do recuperando (contra quem, efetivamente, far-se-á valer o direito ao crédito, objeto da garantia), o que robustece a compreensão de que a garantia sob comento não diz respeito à recuperação judicial. O direito de crédito cedido não compõe o patrimônio da devedora fiduciante (que sequer detém sobre ele qualquer ingerência), sendo, pois, inacessível aos seus demais credores e, por conseguinte, sem qualquer repercussão na esfera jurídica destes. Não se antevê, desse modo, qualquer frustração dos demais credores do recuperando que, sobre o bem dado em garantia (fora dos efeitos da recuperação judicial), não guardam legítima expectativa. Aliás, sob o aspecto da boa-fé objetiva que deve permear as relações negociais, tem-se que compreensão diversa permitiria que o empresário devedor, naturalmente ciente da sua situação de dificuldade financeira, ao eleger o momento de requerer sua recuperação judicial, escolha, também, ao seu alvedrio, quais dívidas contraídas seriam ou não submetidas à recuperação judicial. Por fim, descabido seria reputar constituída a obrigação principal (mútuo bancário representado por Cédula de Crédito Bancário emitida em favor de instituição financeira) e, ao mesmo tempo, considerar pendente de formalização a indissociável garantia àquela, condicionando a existência desta última ao posterior registro. Assim, e nos termos do art. 49, § 3º, da lei 11.101/2005, uma vez caracterizada a condição de credor titular da posição de proprietário do bem dado em garantia, o correlato crédito não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, remanescendo incólumes os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, conforme dispõe a lei especial regente".

8 Como exemplo, a seguinte decisão: "Processo 2213926-74.2016.8.26.0000. 1. Fls. 2220/2222: Cuida-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial interposto por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL contra acórdão da 1ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal de Justiça (fls. 2195/2199, mantido às fls. 2336/2340). Alega que a fumaça do bom direito decorre da natureza extraconcursal dos créditos bloqueados, pois decorrentes de cessão fiduciária em garantia de recebíveis, em consonância com entendimento firmado pelo STJ. Sustenta, no mais, que o perigo na demora consiste na possibilidade de levantamento dos valores que atingem mais de oitocentos mil reais. Postula a suspensão da ordem de restituição de valores. É a síntese do necessário. Viável se mostra a concessão do efeito suspensivo. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a excepcional concessão de efeito suspensivo a recurso especial está condicionada à probabilidade de seu provimento (fumus boni iuris) e à iminência de grave dano a ser causado pela decisão recorrida (periculum in mora). Nesse sentido: (...) De fato, a despeito do disposto na súmula 60 ("A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor"), verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o crédito garantido por cessão fiduciária não se submete ao processo de recuperação judicial, independentemente de registro em Cartório de Títulos e Documentos (REsp 1508155, relator o ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, in DJe de 4/11/2016). Cuida-se, pois, de questão relevante e suficiente a caracterizar o fumus boni iuris. A par disso, também presente o periculum in mora, uma vez que, caso não concedido o efeito suspensivo, o recorrente terá que cumprir a determinação de restituição de, ao menos, R$ 882.042,47 - parcela incontroversa, mas passível de alteração porque a recorrida alega o montante de R$ 1.435.227,45. As consequências oriundas do levantamento dos valores justificam a concessão, em caráter excepcionalíssimo, do efeito suspensivo pretendido até a efetivação do exame de admissibilidade, cessando, de imediato, caso este se mostre negativo. Assim, defiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso especial. Oficie-se, com urgência, comunicando o mm. juiz a quo. 2. Aguardem-se as contrarrazões. São Paulo, 5 de outubro de 2017. LUIZ ANTONIO DE GODOY Presidente da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça".