1. Jurisprudência instável e incoerente: o novo "banana boat"

Olá, meus amigos!

Na coluna de hoje, vamos tratar de assunto já objeto de notícia aqui no Migalhas¹, e que diz respeito a tema que enseja controvérsia no STJ, mais precisamente entre a 1ª e a 2ª seções: pode haver constrição judicial de bens de empresa em recuperação judicial na execução fiscal?

Como se sabe, nos termos do art. 6º, § 7º da lei 11.101/2005, a execução fiscal não será suspensa pelo deferimento do processamento da recuperação judicial.

A questão consiste em saber: de que maneira prosseguirá a execução fiscal, enquanto é processada a recuperação judicial? Sobre esse ponto, a lei é silente.

Para a 2ª seção do STJ, competente para conhecer de litígios relativos a Direito Privado em geral, a execução fiscal prosseguirá sem a constrição (apreensão e alienação) de bens da empresa recuperanda. A prática de tais atos compete ao juízo da recuperação, a quem incumbirá avaliar a essencialidade dos bens para a empresa.

Confira-se:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS EXECUTÓRIOS CONTRA O PATRIMÔNIO DA RECUPERANDA. LEI N. 13.043/2014. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO. (...) Contudo, conquanto o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, deva se dar perante o juízo federal competente - ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora -, a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa. Precedentes. (STJ, AgInt no CC 153.006, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/2/2018, DJe 27/2/2018).

Entretanto, nas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ, competente para conhecer de matérias relativas a Direito Público em geral, há precedentes apontando que, nos casos em que a recuperação judicial foi deferida com a dispensa da apresentação das certidões de regularidade fiscal, incumbe ao juízo no qual tramita a execução fiscal decidir a respeito da prática de atos de constrição sobre o patrimônio da recuperanda - não haveria, portanto, vedação a priori à constrição patrimonial:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON-LINE. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÃO CONFIGURADA. (...) O segundo ponto discutido nos aclaratórios também possui relevância, pois, não obstante o entendimento da Segunda Seção do STJ, quanto à vedação à prática de atos de constrição nas Execuções Fiscais, o entendimento da Segunda Turma é de que é necessário que as instâncias de origem analisem se a Recuperação Judicial foi deferida com ou sem a exigência da prévia apresentação de Certidão Negativa de Débitos. 7. Com efeito, diante da redação do art. 6º, § 7º, da lei 11.101/2005, e do fato de que no Plano de Recuperação Judicial não há inclusão ou negociação dos créditos tributários, a Execução Fiscal poderá ter regular prosseguimento, inclusive com penhora de bens, caso constatado que não há CND e que os débitos tributários não se encontram suspensos. Nesse sentido: REsp 1.645.655/SC, de minha relatoria, DJe 18/4/2017" (STJ, REsp 1681463/SP, Rel. ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 19/12/2017)

Assim é que, no próprio STJ, que possui a incumbência de uniformizar a interpretação da lei federal, há relevante divergência interna sobre o assunto em análise: afinal, a quem competirá (juízo da recuperação judicial ou da execução fiscal) avaliar se é caso ou não de autorizar a constrição sobre o patrimônio da recuperanda?

Normalmente, a matéria chega à 2ª seção em sede de conflitos de competência entre o juízo da recuperação judicial e o da execução fiscal, ao passo que a mesma discussão é submetida à 1ª Seção, que possui entendimento diverso, na hipótese de interposição de recurso pela Fazenda Pública.

Trata-se de eloquente exemplo de jurisprudência instável e incoerente, exatamente ao contrário do que almeja o art. 926 do CPC/2015. Inevitável recordar-se do famoso voto "banana boat", em que o min. Humberto Gomes de Barros, fazendo uma comparação com a oscilante jurisprudência do STJ, assim apontou:

"Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados" (STJ, REsp 382.736, voto vista do Min. Humberto Gomes de Barros).

Como podemos evitar esse mais novo "banana boat"?

2. Combatendo a divergência sobre o tema no STJ

Diante do impasse verificado sobre a matéria, estão em discussão algumas iniciativas para que se resolva definitivamente a controvérsia, o que traria maior segurança jurídica para todos os profissionais que atuam com recuperação judicial, além de promover o tratamento isonômico relativamente ao assunto em discussão.

A 1ª Seção do STJ largou na frente e, em fevereiro de 2018, afetou três recursos especiais ao regime dos repetitivos, na forma do art. 1.036 do CPC/2015. Nesse sentido, os REsp 1.694.261/SP, REsp 1.694.316 e REsp 1.712.484/SP foram afetados para definir a seguinte questão: "possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". Determinou-se, ainda, a suspensão de todos os processos judiciais no país que tratem de tal questão.

Só há um problema nessa história toda: é que tais recursos repetitivos serão julgados pela própria 1ª Seção, e não pela Corte Especial do STJ (que congrega todas as Seções).

Não parece que eventual precedente formado pela 1ª seção em sede de recurso repetitivo seja capaz de vincular a 2ª Seção, que também tem apreciado referida matéria em sede de conflitos de competência. Pior: se não há uniformização de entendimento sequer no STJ, parece que também os juízes e tribunais inferiores poderão simplesmente deixar de observar o precedente que vier a ser formado em sede de recurso repetitivo, sob o fundamento de que aderem à orientação da 2ª Seção.

Definitivamente, os recursos repetitivos foram estruturados para resolver eventual divergência de cima para baixo - ou seja, impondo a tese jurídica estabelecida pelos tribunais superiores aos juízes e tribunais inferiores -, não se tratando de instrumento adequado, porém, para dirimir divergências internas nos tribunais superiores.

Uma alternativa cogitada pela 2ª Seção consistiria na instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) sobre o tema perante a Corte Especial. Não há dúvidas, entretanto, de que o IRDR foi concebido pelo CPC/2015 para ser instaurado originariamente perante os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, tanto assim que os arts. 982, I, e 985, I, ao disciplinarem o âmbito de abrangência da suspensão e de aplicação da tese jurídica, referem-se a estado e região. Embora em sede doutrinária o autor deste artigo tenha sustentado não ser possível descartar a possibilidade de que o IRDR seja instaurado diretamente perante os tribunais superiores², há ainda muitas dúvidas sobre a matéria, inclusive entre os ministros do STJ.

Outra saída promissora seria o incidente de assunção de competência, disciplinado no art. 947 do CPC/2015, o qual é cabível em qualquer tribunal (superando a dúvida quanto à sua possibilidade de instauração perante o STJ, verificada em relação ao IRDR). Mediante tal incidente, que tem entre suas finalidades precisamente prevenir ou compor divergência entre órgãos fracionários do tribunal (art. 947, § 4º), a questão poderia ser submetida à Corte Especial, que estabeleceria a tese jurídica com efeitos vinculantes não apenas para todas as Turmas e Seções do STJ (art. 947, § 3º), mas também para os juízes e tribunais inferiores, na forma do art. 927, III do CPC/2015.

Aqui também há problemas, todavia, que dizem respeito ao requisito negativo do art. 947, caput do CPC/2015: para que possa ser admitida a assunção de competência, deve-se estar diante de uma situação "sem repetição em múltiplos processos". É evidente que o propósito do código processual vigente foi estabelecer o cabimento da assunção de competência exatamente nos casos em que não haveria espaço para o IRDR - pela falta de suficiente repetitividade da matéria.

O específico tema em análise - constrição judicial em execução fiscal sobre bens de empresas em recuperação judicial - não aparenta ter repetitividade suficiente para afastar o incidente de assunção de competência. Ainda que haja alguma repetição sobre o tema, como se depreende dos precedentes sobre a matéria nas 1ª e 2ª Seções do STJ, não se trata de demandas massificadas, espaço no qual somente seria cabível o incidente de resolução de demandas repetitivas.

De toda a sorte, a discussão em questão revela ser este mais um espaço adequado para a incidência do princípio da fungibilidade. Diante da dúvida objetiva sobre o cabimento de tais medidas, não se pode afastar a possibilidade de que um IRDR seja conhecido como incidente de assunção de competência ou vice-versa.

E, se nada disso (repetitivos, IRDR ou assunção de competência) funcionar, ainda restara um último remédio para combater a divergência jurisprudencial: o tradicional recurso dos embargos de divergência (arts. 1.043 e 1.044), os quais, entretanto, dependerão de iniciativa de alguma das partes afetadas pela questão em discussão. Uma vez alegada a divergência entre acórdãos da 1ª Seção (ou das duas Turmas a ela vinculadas) e da 2ª Seção (ou das duas Turmas a esta vinculadas), competirá à Corte Especial o julgamento dos embargos (art. 11, XIII do Regimento Interno do STJ), cuja decisão produzirá efeitos vinculantes para os órgãos fracionários do STJ (art. 927, V do CPC/2015).

* * *

Remédios não faltam, na farmácia processual, para combater a divergência existente no STJ a respeito da prática de atos de constrição, em execução fiscal, sobre o patrimônio de empresas em recuperação judicial. As principais alternativas, como se viu, são o IRDR, a assunção de competência ou mesmo os embargos de divergência.

Espera-se que em breve, portanto, haja alguma definição jurisprudencial sobre o assunto. De minha parte, penso que, se já se consolidou a tese de que o juízo da recuperação judicial é o único competente para avaliar a possibilidade de atos de constrição sobre bens da recuperanda relativamente aos créditos fiduciários, que não se submetem aos efeitos da recuperação (art. 49, § 3º da lei 11.101/2005)³, por uma questão de coerência, o mesmo regime deveria ser aplicado aos créditos da Fazenda Pública. Ou seja, os atos destinados à constrição na execução fiscal devem ser igualmente avaliados pelo juízo da recuperação judicial, em prestígio à orientação da 2ª Seção do STJ.

Hoje, ficamos por aqui. Um abraço e até a próxima!

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1 V. notícia publicada em 2.32018, intitulada "STJ: Seções divergem em questão sobre recuperação judicial e consideram afetar caso para Corte".

2 GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Execução e recursos - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017, p. 850.

3 Entre outros: "Apesar de o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se submeter aos efeitos da recuperação judicial, o juízo universal é competente para avaliar se o bem é indispensável à atividade produtiva da recuperanda. Nessas hipóteses, não se permite a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial (art. 49, §3º, da Lei 11.101/05). Precedentes" (STJ, CC 146.631/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016).