O agravo de instrumento na recuperação judicial e na falência: radiografia e prognósticos
terça-feira, 12 de dezembro de 2017
Atualizado em 11 de dezembro de 2017 14:32
Andre Vasconcelos Roque
1. Para começar, um aperitivo: entendendo a controvérsia
Olá, caro leitor, como está?
Uma das principais discussões inauguradas em matéria de recuperação judicial e falência com o CPC de 2015 diz respeito ao cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas nestes procedimentos. É que o atual código processual, como se sabe, pretendeu limitar as hipóteses de agravo de instrumento em seu art. 1.015, o qual não foi estruturado pensando nos procedimentos especiais - pelo menos não naqueles regulados na legislação extravagante, como é o caso dos procedimentos de que aqui se trata1.
A dúvida que existe é se, além dos casos para os quais a lei 11.101/2005 contemplou de forma expressa o cabimento do agravo de instrumento (contra a decisão que julga a impugnação, contra a que concede recuperação judicial e contra a que decreta falência - arts. 17, 59, § 2º e 100)2, hipóteses que remete ao inciso XIII do caput do art. 1.015 do CPC, seria admissível tal recurso também contra outras decisões interlocutórias proferidas nestes procedimentos especiais de recuperação judicial e falência.
Exemplos não faltam. Eis alguns dos casos para os quais se questiona o cabimento do agravo de instrumento: (i) contra a decisão do juiz que aprecia a competência para a recuperação judicial, ou (ii) contra a que determina que as listas de credores devem ou não ser unificadas no caso de pedido de recuperação apresentado por mais de uma empresa (consolidação substantiva), ou (iii) contra a que defere o processamento da recuperação judicial, ou (iv) contra a que aprecia, na falência, o pedido de continuação provisória das atividades do falido; ou (vi) contra a que indefere, também na falência, o pedido de venda antecipada dos bens arrecadados perecíveis, deterioráveis, sujeitos a considerável desvalorização ou, ainda, que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa.
Em texto anterior publicado nesta página, ainda na vacatio do atual CPC, sustentei que se deveria interpretar de forma ampliativa as hipóteses do parágrafo único do art. 1.015 do CPC, por não haver perspectiva de interposição de apelação em tempo hábil na recuperação judicial ou na falência para que a matéria objeto da decisão interlocutória seja submetida à apreciação do tribunal3.
Isso porque, na recuperação judicial, somente será proferida sentença após o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano aprovado e que se vencerem em até dois anos depois da concessão da recuperação (art. 63, lei 11.101/2005). Da mesma forma, sendo decretada a falência, somente será proferida sentença de encerramento após ultimada a arrecadação dos ativos, com a distribuição do produto aos credores habilitados e a apresentação do relatório final pelo administrador judicial (art. 156, lei 11.101/2005).
Concluí, dessa maneira, que o cabimento do agravo de instrumento não deveria ficar restrito aos casos previstos de forma expressa na lei 11.101/2005, aplicando-se igualmente às demais decisões interlocutórias proferidas na recuperação judicial e de falência, sob pena de ensejar situações de irrecorribilidade prática não contempladas pelo sistema.
No mesmo sentido em que sustentei no referido texto, foi editado o Enunciado 69 da I Jornada de Direito Processual Civil, realizada em agosto de 2017 pelo Conselho da Justiça Federal, segundo o qual "[a] hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação".
Ainda assim, persiste a divergência sobre o tema na jurisprudência, ensejando insegurança na matéria. Pessoalmente, considero ser hipótese de fungibilidade entre o agravo de instrumento (para os que o entendem cabível) e o mandado de segurança (para os que pensam de forma diversa), dada a existência de dúvida objetiva sobre a matéria4.
2. Radiografia do paciente: como está sendo decidida a questão no país?
Em alguns tribunais, os agravos têm sido conhecidos na recuperação judicial e na falência contra qualquer decisão interlocutória sem maiores questionamentos5.
Em outros precedentes, o tema tem sido enfrentado de forma mais explícita, entendendo-se pelo cabimento amplo do agravo de instrumento. Confira-se:
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Preliminar de não conhecimento do recurso, suscitada pelo ministério público (procuradoria de justiça), firme na ausência de previsão legal. Rejeição. Causa regida pelo novo código de processo civil. Hipóteses previstas no seu art. 1.015, parágrafo único, que não admitem a apelação. Impossibilidade de incidência do art. 1.009, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma legal. Dispositivos que devem ser interpretados em conformidade com a lei Federal 11.101/2005. Cabimento do agravo de instrumento, sempre que a decisão agravada puder comprometer o soerguimento da empresa ou trazer prejuízo aos credores. Precedente do e. Tribunal de justiça do estado de São Paulo. (TJRJ; AI 0066126-71.2016.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Gilberto Campista Guarino; Julg. 5/7/2017; DORJ 07/07/2017; Pág. 419) |
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AGRAVO INTERNO. Violação ao princípio da dialeticidade. Ausência. Recurso que embora reapresente argumentos já expendidos, se volta contra a decisão agravada. Recuperação judicial. Processo que visa a preservação da empresa, por meio de plano de execução concursal das obrigações do devedor. Cabimento de agravo de instrumento. Interpretação extensiva do parágrafo único, do art. 1.015, do CPC. Possibilidade. Recurso provido. (TJPR; Rec. 1617783-8/02; Arapongas; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Vitor Roberto Silva; Julg. 7/6/2017; DJPR 26/6/2017; Pág. 508) |
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"Nesse contexto, ao analisar, inicialmente, acerca do cabimento do agravo de instrumento contra decisão interlocutória atacada, a qual foi proferida em processo de recuperação judicial, entendi pela sua inadequação, pela ausência de correspondência a uma das hipóteses legais taxativamente previstas. Contudo, ao reestudar a matéria, por ocasião da interposição desse agravo interno, deparei-me com entendimentos doutrinários que incluem as decisões interlocutórias proferidas nas ações de recuperação judicial e falência na hipótese autorizativa do parágrafo único do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, eis que tais ações possuem natureza de execução universal. Esse entendimento é coerente com as particularidades dessas ações e com a universalidade do juízo, o qual atrai a competência e exclusividade para a prática de atos de execução, de modo que entendo por bem refluir o meu posicionamento sobre o tema e exercer o juízo de retratação (artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil), a fim de permitir, no caso em análise, o processamento do agravo de instrumento contra a decisão atacada, com fulcro no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil". (TJGO, AI 249780-40.2016.8.09.0000, Rel. Des. Alan Sebastião de Sena Conceição, julg. 18/1/2017) |
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A princípio, o rol constante do art. 1.015 do CPC/2015 pode levar à conclusão apressada de não cabimento do Agravo de Instrumento contra decisões proferidas em processo de recuperação judicial, exceto aquelas expressamente previstas na lei 11.101/2005. A exemplo dos artigos 17, e 59, §2º, da LRE., por força do inciso XIII do dispositivo em questão;. Entretanto, reputo razoável a construção doutrinária segundo a qual, para efeito de cabimento do Agravo de Instrumento, muitas das decisões proferidas nos processos de recuperação judicial guardam, por analogia, estreita similitude com aquelas proferidas na fase de cumprimento de sentença stricto sensu e, consequentemente, atraem a incidência do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015; (TJPE; AI 0013898-76.2016.8.17.0000; Rel. Des. Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes; Julg. 8/3/2017; DJEPE 22/3/2017) |
No entanto, a questão está longe de ser pacífica, como evidenciam os precedentes abaixo arrolados, todos considerando incabível tal recurso fora dos casos expressos na lei 11.101/2005:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ART. 1.015 DO CPC DE 2015. RELAÇÃO NUMERUS CLAUSUS. DECISÃO NÃO CONTEMPLADA NA LEI 11.101, DE 2005. INCISO XIII, DO ART. 1.015 DO CPC DE 2015. INAPLICABILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. É taxativa a relação das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento contidas no art. 1.015, de 2015. 2. O inciso XIII, do referido dispositivo legal, dispõe que em outros casos expressamente disciplinados em Lei, o recurso é cabível. 3. A lei 11.101, de 2005 não prevê o cabimento do agravo de instrumento contra o ato judicial que a declaração de não essencialidade de bens em ação de recuperação judicial. 4. Neste caso, portanto, revela-se inaplicável a hipótese aludida no inciso XIII, do art. 1.015, do CPC de 2015, o que panteia a inadmissibilidade do recurso interposto. 5. Agravo de instrumento não conhecido mediante acolhimento de preliminar da agravada. (TJMG; AI 1.0290.15.000902-2/019; Rel. Des. Caetano Levi Lopes; Julg. 4/4/2017; DJEMG 10/04/2017). No mesmo sentido, TJMG; AgInt 1.0042.15.004292-9/002; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; Julg. 07/03/2017; DJEMG 15/3/2017. |
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À exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 1015 do CPC, as decisões interlocutórias não serão recorríveis de imediato, mas apenas como um capítulo preliminar do recurso de Apelação interposto contra a sentença ou nas contrarrazões recursais. Cuidando-se de decisão referente ao deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial da empresa Agravada, é descabida a interposição de Agravo de Instrumento, haja vista que tal matéria não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no rol taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil. A previsão legal específica de cabimento de agravo de instrumento, quanto à recuperação judicial, contempla apenas a decisão judicial que conceder a recuperação judicial, nos termos do art. 59, § 1º, da lei 11.101/2005. Recurso desprovido. (TJDF; Proc 0707.74.2.732017-8070000; Ac. 104.5097; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Ângelo Passareli; Julg. 8/9/2017; DJDFTE 18/09/2017). No mesmo sentido, TJDF; Proc 0708.03.2.882017-8070000; Ac. 106.0478; Oitava Turma Cível; Relª Desª Nídia Corrêa Lima; Julg. 17/11/2017; DJDFTE 6/12/2017 |
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Não se encontrando a decisão agravada no rol de hipóteses taxativas do agravo de instrumento, previsto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o não conhecimento do recurso é impositivo. O processo de recuperação judicial não se enquadra na exceção prevista no parágrafo único do artigo 1.015 do Diploma Processual Civil, que se refere apenas às ações em fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, bem como processo de execução e inventário. (TJGO; AI 0192862-16.2016.8.09.0000; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; DJGO 10/08/2016; Pág. 154). |
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Insurgindo-se o agravante contra decisão defere o processamento da recuperação, sem arbitrar os honorários advocatícios ao administrador judicial, nem excluir a restrições ao crédito existentes em nome da recuperanda, é evidente a ausência de cabimento do agravo de instrumento. Não há na lei 11.101/2005, previsão de cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que ao deferir o processamento da recuperação judicial à empresa. A lei 11.101/2005 elenca as hipóteses em que é admitido o agravo nos artigos 17, 59 e 100, nos quais não se enquadra a decisão que defere o processamento da recuperação judicial, muito menos aquela que trata da suspensão dos protestos e restrições ao crédito, ou mesmo com relação ao arbitramento de honorários do administrador judicial. Não há espaço para a aplicação da regra contida no art. 1.015, inciso XIII do CPC, uma vez que não há qualquer legislação em vigor que autorize a interposição de agravo da decisão que defere o processamento da recuperação judicial, não cabendo ao judiciário interpretar extensivamente o rol das hipóteses previstas em Lei, flexibilizando-o, sob pena de burlar a taxatividade prevista no novo CODEX. V - Recurso improvido. (TJES; Ag-AI 0004681-79.2017.8.08.0014; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 13/11/2017; DJES 27/11/2017). No mesmo sentido, TJES; Ag-AI 0007800-57.2017.8.08.0011; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 05/09/2017; DJES 15/9/2017. |
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A nova sistemática processual trouxe mudanças no tocante ao agravo de instrumento, dentre elas a taxatividade das hipóteses de cabimento do referido recurso, o qual somente será aceito nos casos enumerados no art. 1.015 do NCPC ou nas situações expressamente previstas em Leis especiais, de modo que as interlocutórias que não se encontram no rol mencionado se submetem a uma recorribilidade diferida, devendo ser suscitadas através de preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. (...) Há de se rechaçar a possibilidade de interpretação extensiva do art. 1.015, parágrafo único, simplesmente por se tratar de questão envolvendo recuperação judicial, já que ausente qualquer discriminação do legislador no sentido de permitir a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que prorroga o prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da lei 11.101/05, seja na nova codificação processual civil ou na lei 11.101/2005. Não procede a tese de esvaziamento da questão caso se aguarde a interposição de recurso de apelação, uma vez que, ainda que não seja aquela mais célere ao caso, foi a opção adotada pelo legislador para o enfrentamento de tais situações. Ainda que não admitida a interposição de agravo de instrumento ou inexistindo recurso de apelação, sempre poderá a parte recorrer a outros instrumentos processuais cabíveis. (TJSC; AG 4017184-96.2016.8.24.0000/50000; Caçador; Câmara Civil Especial; Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli; DJSC 04/07/2017; Pag. 333). No mesmo sentido, TJSC; MS 4011905-95.2017.8.24.0000; Braço do Norte; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva; DJSC 7/8/2017; Pag. 166. |
Fora isso, há precedentes em que se ampliou o cabimento do agravo de instrumento, mas de forma mais limitada, abarcando apenas algumas situações específicas:
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A falência se equipara a um processo de execução coletiva, sendo, a princípio, viável o cabimento de agravo de instrumento, por analogia ao parágrafo único do artigo 1.015, do CPC/2015. O litígio entre o Administrador Judicial. auxiliar do juízo. e o próprio juízo, por outro lado, não pode ser considerado um processo de execução coletiva, sendo mantida a decisão que não conheceu do agravo de instrumento. (TJMG; AgInt 1.0000.17.028253-7/001; Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes; Julg. 31/10/2017; DJEMG 14/11/2017). |
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Quando se observa dos elementos trazidos na decisão concessiva da prorrogação do stay period, efetivamente identifica-se o caráter cautelar da medida, razão pela qual pode ser enquadrada na hipótese do inc. I do art. 1.015 do CPC/15. O legislador, ao criar um tratamento diferenciado para as partes que litigam nas hipóteses do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/15, deveria também tê-lo feito para aqueles que pretendem se insurgir de uma decisão no curso da recuperação judicial, sob pena de criar tratamento diverso para situações jurídicas equiparadas, o que seria vedado pelo próprio caput do art. 5º da Constituição Federal. A interpretação restritiva e perfunctória do rol de hipóteses trazidas pelo art. 1.015 do CPC/15 enseja apenas a complexificação desnecessária do sistema recursal, reduzindo sua efetividade e celeridade, princípios caros à nova sistemática processual e à ordem constitucional (art. 5º, PODER JUDICIÁRIO /01 fls. 2inc. LXXVIII).3. Recurso conhecido e provido. (TJPR; Agr 1588420-9/01; Londrina; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Gobbo Dalla Dea; Julg. 03/05/2017; DJPR 8/6/2017; Pág. 705). |
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Interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida em processo de recuperação judicial. Ausência de previsão expressa de cabimento. Inexistência de prejuízo. Cabimento de agravo de instrumento nas hipóteses previstas no artigo 1.015 do código de processo civil e em outros casos expressamente referidos em Lei. É possível a aplicação analógica do artigo 1.015, parágrafo único, do CPC, nos casos em que a decisão interlocutória agravada causar prejuízo aos credores ou comprometer o soerguimento da empresa em recuperação judicial. Recurso não provido. (TJMS; AgRg 1403684-45.2017.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 15/08/2017; Pág. 98). |
Como se vê, ao analisar a questão a nível nacional, reina o mais absoluto dissenso na matéria, apesar de alguns tribunais já terem sua jurisprudência razoavelmente consolidada. Nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Pernambuco, por exemplo, os precedentes têm admitido de forma ampla o agravo de instrumento na recuperação judicial. Em outros locais, como no Distrito Federal, Espírito Santo e Santa Catarina, predomina a tese oposta, no sentido de não caber o agravo fora dos casos expressamente previstos na lei 11.101/2005. Finalmente, há estados em que se encontram precedentes com orientações distintas, não se tendo sequer pacificado a jurisprudência local, como em Minas Gerais e Goiás.
Tal diagnóstico corrobora a afirmação de que o tema vem ensejando insegurança jurídica. Além disso, dada a evidente situação de dúvida objetiva, demonstrada pelo dissídio jurisprudencial existente sobre o tema, o caso é mesmo de aplicação do princípio da fungibilidade entre o agravo de instrumento e o mandado de segurança.
Para o advogado que atua no contencioso da recuperação judicial ou da falência, é fundamental que consulte a jurisprudência local antes de definir a via impugnativa a ser utilizada.
3. Conclusão: prognósticos para a doença da insegurança jurídica
Recentemente, foi divulgada a admissão de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo TJMG, exatamente sobre o tema em discussão.
Trata-se do IRDR 0417620-30.2017.8.13.0000, que versa sobre o "cabimento ou não de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em processo de recuperação judicial ou falência", o qual foi admitido em sessão de julgamento realizada no dia 20 de novembro de 2017. No âmbito desse IRDR, foi concedida ainda a tutela de urgência, nos seguintes termos: "Fica obstado, no âmbito deste Tribunal, o não conhecimento de agravo de instrumento interposto em face de decisões proferidas no processo de recuperação judicial ou falimentar quando fundado no cabimento do referido recurso em face da possível taxatividade do art. 1.015, CPC até que o Tribunal aprecie o mérito do incidente".
A providência é bem-vinda: diante da notória divergência jurisprudencial sobre a matéria, deve-se buscar a formação de precedentes vinculantes, como é o caso daquele formado no julgamento do mérito do IRDR (arts. 927, III e 985 do CPC) - o qual, se não observado, autorizará inclusive o manejo da reclamação contra o julgado dissonante (arts. 985, § 1º e 988, IV do CPC).
No entanto, o julgamento de um IRDR, em princípio, terá seus efeitos limitados ao tribunal local (no caso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais), a não ser que tal decisão venha a ser objeto de recurso especial ou extraordinário e esses sejam conhecidos pelos tribunais superiores, situação em que a tese jurídica a ser definida pelo STJ ou STF produzirá efeitos em todo o país (art. 987, § 2º). Outra situação em que se formaria precedente vinculante a nível nacional seria no caso de julgamento de recurso especial repetitivo sobre a matéria em discussão - cuja afetação se revela improvável por enquanto, tendo em vista que não se tem notícias, até o momento, de que a questão tenha sido apreciada uma única vez sequer pelo Superior Tribunal de Justiça.
De todo modo, vamos aguardar a resolução do IRDR em tela pelo TJMG e esperar que a mesma questão venha a ser suscitada em outros tribunais, para que no momento oportuno seja submetida aos tribunais superiores. A questão é relevante e demanda a pacificação da jurisprudência sobre o tema o quanto antes - afinal, trata-se de discussão relativa ao cabimento de recurso, tema sensível na prática do contencioso. Independentemente da tese que venha a prevalecer, o mais importante é que se saibam as regras do jogo.
Voltaremos ao tema em outra oportunidade.
Abraços, e até a próxima!
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1 Sobre as especificidades do procedimento da recuperação judicial, Andre Vasconcelos Roque, Luiz Dellore. O passo a passo de um processo de recuperação judicial. Migalhas, publicado em 7/11/2017.
2 Confira-se: art. 17 da lei 11.101/2005: "Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo". Art. 59, § 2º da lei 11.101/2005: "Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público". Art. 100 da lei 11.101/2005: "Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação".
3 Andre Vasconcelos Roque, Bernardo Barreto Baptista, O novo CPC e o agravo de instrumento na recuperação judicial e falência: por uma interpretação functional. Migalhas, publicado em 3/8/2015.
4 Admitindo a conversão de mandado de segurança em agravo de instrumento, o que também deve ser aplicado na via inversa: "Agravo de instrumento derivado da conversão de mandado de segurança pelo princípio da fungibilidade. Pretendida liberação de imóvel constritado na execução. (...)" (TJ/SP, AI 2101519-28.2016.8.26.0000, 17ª CDPriv., Rel. Des. Irineu Fava, julg. 19/8/2016). V. tb.: TJ/SP, MS 2100816-97.2016.8.26.0000, 4ª CDPriv., Rel. Des. Hamid Bdine, julg. 24/10/2016; TJSP, MS 2084028-08.2016.8.26.0000, Decisão Monocrática, Rel. Des. Fabio Tabosa, julg. 28/4/2016.
5 Exemplificativamente, entre muitos outros, TJ/SP; AI 2206908-02.2016.8.26.0000; Ac. 10438688; Arujá; Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Fabio Tabosa; Julg. 18/05/2017; DJESP 5/6/2017; TJRJ; AI 0049008-48.2017.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. José Carlos Paes; Julg. 25/10/2017; DORJ 26/10/2017; Pág. 376; TJMS; AI 1409759-03.2017.8.12.0000; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Tânia Garcia de Freitas Borges; DJMS 7/12/2017; Pág. 149; TJMT; AI 70263/2016; Poconé; Rel. Des. João Ferreira Filho; Julg. 18/4/2017; DJMT 25/4/2017; Pág. 61.
