Com o advento da lei 12.850/13 a colaboração premiada, embora já prevista anteriormente em outros dispositivos legais, ganhou popularidade, tornando-se - metaforicamente - combustível das grandes operações e maxiprocessos penais. Aquele que milita com o Direito Penal Econômico, então, recorrentemente se depara com o instituto, seja na defesa dos interesses daquele que pretende colaborar ou daquele que é citado pelo colaborador.

Resta relevante à execução das atividades do advogado inserto em tal contexto a questão da possibilidade (ou não), quando atuando em favor de terceiro delatado, de impugnação do acordo de colaboração premiada. Exemplo da pertinência do tema foi a alteração legislativa trazida pelo Pacote "Anticrime" (lei 13.964/2019), com a inclusão do §7º-B no art. 4.º da lei 12.850/13, o qual determina a nulidade de cláusulas prevendo a renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória do acordo - aqui, em relação ao colaborador.

Assim, destacado o valoroso interesse que o tema tem para o cotidiano do advogado criminalista, breve análise sobre a temática será apresentada no intuito de fundamentar a possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada pelo terceiro delatado, iniciando a abordagem pelo posicionamento jurisprudencial quanto ao tema.

Em 2015, no julgamento do Habeas Corpus n.º 127.483, o Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime do plenário, definiu que terceiro delatado não tem legitimidade e interesse para impugnar acordo firmado entre Estado-persecutor e colaborador. Uma das razões mencionada no acórdão de relatoria do Min. Dias Toffoli faz referência ao art. 4º, §7º da lei 12.850/2013, indicando a limitação do juízo homologatório à aferição da regularidade, da voluntariedade e da legalidade do acordo. De tal modo, inexistiria juízo de valor na análise homologatória quanto às declarações prestadas pelo colaborador¹.

Sobredito posicionamento do STF também prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça, o qual, em 2017, no julgamento da Ação Penal n.º 843/DF, distinguiu o acordo de colaboração de seu conteúdo, afirmando que as cláusulas deste não repercutem na esfera jurídica de terceiros - "nem sequer remotamente", razão pela qual inexistiria interesse jurídico ou legitimidade para impugnação do acordo celebrado².

É inquestionável o fato de que a colaboração premiada se apresentou como combustível de grande parte das operações midiáticas deflagradas nos últimos anos e, portanto, representa papel importante para o Acusador Público na construção de narrativas para a persecução penal.

Se esse meio de prova - é assim que a colaboração é definida no art. 3.º-A da lei 12.850/2013 (com redação dada pela lei 13.964/19) -, é pivô no processo penal, evidente que deve ser garantido ao acusado o exercício da ampla defesa e do contraditório em face do apresentado pelo colaborador. Os limites de tal exercício, contudo, ainda não parecem claros e bem delimitados.

Não pretendendo exaurir a ratio decidendi de ambos os posicionamentos, as Cortes Superiores afirmaram que o terceiro, pela garantia do inciso LV do art. 5.º da Constituição da República, tem o direito de impugnar o conteúdo apresentado pelo colaborador ao longo da instrução penal, o que afastaria o interesse deste na impugnação em momento processual anterior³.  Ressaltaram também o caráter de negócio jurídico personalíssimo firmado pelo colaborador, do que se extrairia a ausência de legitimidade e de interesse jurídico para que o terceiro delatado impugnasse o acordo.

O posicionamento adotado pelo STF em 2015 permaneceu firme na jurisprudência até o ano de 2018. Contudo, no julgamento do Habeas Corpus n.º 151.605, a 2.ª Turma afastou a aplicação do precedente estabelecido, permitindo a impugnação por terceiro nos casos de decisão homologatória que desrespeite a prerrogativa de foro, sob o entendimento de que o ponto não se relacionaria aos termos do acordo, mas à competência para a sua homologação⁴.

A mencionada relativização ao posicionamento firmado pelo Plenário teve mais dois episódios importantes em 2020. No julgamento dos Habeas Corpus n.º 142.205 e 143.427 - oriundos da Operação Publicano⁵ -, a 2.ª Turma mais uma vez acatou a possibilidade de que o acordo de colaboração premiada fosse impugnado por terceiros delatados. Vale destaque para o posicionamento do Min. Gilmar Mendes, relator dos writs, que afirmou como "evidente e inquestionável" a afetação da esfera jurídica de terceiros a decisão que homologa acordos ilegais e ilegítimos⁶.

Analisando a decisão, DE-LORENZI e CEOLIN pontuam a incidência dos acordos de colaboração premiada em duas esferas de interesse, quais sejam: (i) os interesses dos corréus delatados, dado que poderiam acarretar gravoso impacto à esfera de direitos daqueles e (ii) os interesses coletivos da sociedade, visto que tratam da possibilidade de concessão de benefícios penais pelo Estado⁷.

Assim, percebe-se a tendência pela admissibilidade da impugnação dos acordos pelos terceiros delatados. Não obstante, como expõem os autores, persistem alguns "questionamentos relacionados à diminuição do âmbito de aplicação, ressalvas em relação às suas premissas e, até mesmo, discordâncias em relação ao posicionamento paradigmático assentado pelo Pleno do Tribunal no julgamento do HC 127.483"⁸.

Por outro lado, verifica-se a ausência de limites e premissas claras quanto à possibilidade de impugnação. É o que, de forma breve, pretende-se abordar no presente artigo.

O primeiro ponto de destaque em relação ao tema da impugnação é a distinção entre (a) vícios do negócio jurídico e (b) vícios relacionados à decisão de homologação. Embora os efeitos práticos da impugnação de acordo que contenha o primeiro ou o último vício possam ser similares, o fundamento para o questionamento de cada um deles difere entre si.

Quanto aos vícios do negócio jurídico faço referência, novamente, ao trabalho de DE-LORENZI e CEOLIN que tratam brilhantemente do tema.

A análise dos autores aborda a natureza jurídica da colaboração premiada, focando em sua caracterização como negócio jurídico de natureza mista: processual e material⁹. Após, é examinado o acordo sob a ótica da teórica civilista dos contratos - tal como fundamentado no HC n.º 127.483 pelo Pleno do STF -, chegando à conclusão de que, mesmo presentes tais características, não há impedimento à impugnação por terceiro cujos interesses seriam prejudicados pelo negócio, caso do delatado¹⁰. Avançando na abordagem, em oposição ao entendimento que até então prevalecia nas Cortes Superiores (mencionado no início deste artigo), os autores demonstram a existência de interesse do terceiro delatado na impugnação pelo reconhecimento da ilicitude por derivação da prova oriunda de negócio jurídico inválido - no caso, a colaboração¹¹.

No mais, os autores concluem pela impropriedade da leitura civilista do acordo de colaboração premiada, apresentando uma concepção publicista deste, inspirada na teoria dos contratos do Direito Administrativo¹².

A abordagem apresentada por DE-LORENZI e CEOLIN soa bastante correta, principalmente ao refutar a leitura civilista da colaboração premiada, o que, aparentemente, ocorre tão somente pela ausência de disciplina legal que reconheça a natureza jurídica do instituto e dê o enfoque necessário ao tema dos negócios jurídicos penais e processuais penais.

Em síntese, o que remanesce indubitável das conclusões apresentadas pelos autores é a possibilidade de impugnação pelo terceiro delatado do acordo inválido, o que, de acordo com a teoria civilista dos contratos, corresponde àquele que não cumpre os requisitos legais - no caso, os expressos nos incisos do §7º do art. 4º da lei 12.850/13.

Apresentada uma das vertentes, resta a análise dos casos em que há vícios relacionados à decisão de homologação.

O primeiro ponto de enfrentamento quanto à impugnação das decisões homologatórios é a ausência de previsão legal do instrumento cabível para tanto. Contudo, não é caso isolado no ordenamento jurídico brasileiro a inexistência de previsão de meio específico para o controle de validade das decisões que homologam os acordos celebrados.

Não seria essa a razão, por conseguinte, para impedir a impugnação pelo terceiro delatado, na esteira do pensamento de PACELLI, ao afirmar que eventual homologação judicial de acordo ilegal não o legitimaria, ensejando, enfim, seu questionamento em instâncias superiores "como qualquer outra decisão judicial"¹³.

O pensamento é compartilhado por DIDIER JR. e BOMFIM. A decisão homologatória pode ser prejudicada pela transmissão de vícios do negócio jurídico ou conter vício próprio - tal como nos casos de homologação por órgão jurisdicional incompetente -, o que torna indispensável a existência de exercício do controle de validade das decisões de homologação¹⁴.

Esse parece ter sido o caminho tomado pela 2ª Turma do STF, embora pela tortuosa aplicação do in dubio pro reo com o empate, no julgamento dos Habeas Corpus nº 143.427 e 142.205, apresentados mais acima.

Da mesma forma como ocorre com outros meios de obtenção de prova - interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, fiscal e telemático etc. - não deve o indivíduo incriminado na narrativa do colaborador e, posteriormente, denunciado com base em tal incriminação, "suportar os prejuízos de se responder a uma ação penal nula de plano"¹⁵.

Nesse sentido, MARIANA ALMEIDA defende a pertinência constitucional da possibilidade de terceiros impugnarem a validade do acordo, como negócio jurídico, e da decisão de homologação¹⁶.

Ainda, cabe destacar que a impugnação dos acordos ilegais, a priori, não implica em prejuízo ao colaborador, mormente porque não pode a ele ser imputado eventual vício no juízo homologatório, como nos casos de incompetência do órgão jurisdicional.

Inclusive, foi nesse sentido que o Min. Gilmar Mendes, ao conceder a ordem de ofício declarando a nulidade de acordo de colaboração premiada no julgamento dos Habeas Corpus nº 143.427 e HC 142.205, reconheceu que os benefícios firmados com os colaboradores não seriam afetados, com fundamento na segurança jurídica.

Portanto, parece estar bem estabelecido que não deve ser negada ao terceiro delatado a possibilidade de questionar a validade do acordo entabulado e eventual vício presente no juízo homologatório, sobretudo porque não se visa, nesses casos, discutir o conteúdo do acordo, mas a sua legalidade, princípio tão caro ao Direito Penal.

Pensar em contrário, recorrendo à terminologia acertadamente proposta por GIZELA DE ARAÚJO, levaria à criação de categoria probatória imune a impugnações¹⁷, o que deve ser rechaçado na persecução penal de um Estado Democrático de Direito.

O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR. 

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1 STF - HC 127.483/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015, DJe de 4/2/2016.