GameStop¹ é uma empresa americana, fundada em 1984, que atua no ramo de jogos eletrônicos, tendo como atividade a venda de video games e acessórios em lojas físicas. Com a modernização do mercado e as facilidades na realização de compras online, o seu faturamento foi comprimido nos últimos anos, devido ao seu modelo de negócio ultrapassado. Em janeiro de 2021, essa empresa foi o foco de uma prática incomum no mercado de valores americano².

Em razão de diversos fatores³, as ações da GameStop caíram consideravelmente no ano de 2020. Tal fato levou a alguns de seus investidores a "shortearem" suas ações. Esse termo se traduz na prática de short selling, que consiste na venda do ativo para, posteriormente, comprá-lo novamente e lucrar com a transação. Importante mencionar que a prática - também chamada de "venda a descoberto" - agrega valor à operação quando há baixa no valor da ação entre as operações. É dizer que se a ação subir, perde-se dinheiro. Da análise do cenário global em que a GameStop se encontrava e considerando que, até aquele momento, não existia perspectiva de alteração no modelo de negócio da empresa, a operação seria, muito possivelmente, acertada.

Todavia, usuários da plataforma Reddit (rede social em que os navegantes se reúnem em fóruns para discussões sobre assuntos gerais), no fórum Wall Street Bets - especificamente voltado a assuntos relacionados ao mercado de valores e composto majoritariamente por investidores individuais - decidiram se juntar e dar início à compra desenfreada de ações da GameStop.

Os usuários afirmaram publicamente nas redes sociais que teriam como um de seus objetivos prejudicar os grandes investidores que optaram pela realização da "venda a descoberto". Inclusive, houve uma espécie de crença de que a ação retiraria dinheiro de grandes investidores, como fundos, por exemplo, fazendo com que investidores individuais - pessoas físicas - lucrassem.

As movimentações foram realizadas através de plataformas de trade como a RobinHood⁴, que possibilita a operação por investidores individuais sem taxa alguma. Isso atraiu os usuários do Reddit que buscavam essa atuação imediata e sem custo. Os investidores individuais visavam o que se chama de short squeeze⁵ - um dos efeitos colaterais da prática de short selling mencionada acima. O termo tem relação com uma espécie de "efeito dominó", na medida em que os investidores que "shortearam" as ações observam seus valores subirem e as compram novamente de forma "apressada", a fim de cessar sua perda. Porém, a operação faz com que o preço aumente ainda mais. Torna-se um ciclo com alta capacidade de prejudicar quem optou pela "venda a descoberto".

Após dias de operação no caso da GameStop, as ações chegaram a subir mais de 1800%⁶. O objetivo dos usuários do Reddit que participaram da ação foi atingido, sendo que a maioria dos grandes investidores que haviam investido em short selling perderam dinheiro nas operações.

Apesar de aparentemente inofensiva e, de forma romantizada, até heroica - em uma leitura no estilo Robin Hood⁷ -, a prática caminha em uma linha muito tênue entre a legalidade e a presença de ilícito.

Quanto à caracterização de conduta administrativa, parece claro que há transgressão de normas. Isso porque, conforme os incisos I e II da Instrução Normativa 8/79 - sobretudo as alíneas "a" e "c" -, é vedada a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários e a realização de operações fraudulentas.

Parece que, nesse caso, pode haver subsunção do fato à norma. Vejamos: as condições de elevação de valores das ações da GameStop foram decorrentes de negociações ardilosas entre os players do mercado, tendo gerado evidente alteração no fluxo de ordens de compra dos ativos, assim como terceiros foram induzidos a erro. O ilícito administrativo de manipulação de mercado parece suficientemente caracterizado.

À época dos fatos, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) lançou nota⁸ em que alertou quanto à possibilidade de enquadramento das condutas em ilícitos. A nota enuncia que "pode contribuir para a caracterização da manipulação a atuação de um conjunto de pessoas, agindo sob um interesse comum, sendo todas elas, pelo menos em tese, possíveis de responsabilização pela conduta vedada pela Instrução CVM 8". Outrossim, o informativo adverte que "a manipulação do mercado é passível de punição na esfera penal, conforme crime tipificado no art. 27-C da Lei 6.385/76".

Contudo, em sendo caracterizada a conduta administrativa, restará configurado também o tipo penal?

A questão merece especial atenção. O tipo penal⁹ em análise foi incluído na legislação em 2001, tendo sofrido alteração em 2017. Sua redação atual prevê como crime a conduta de "realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros".

As operações simuladas tratam especificamente de operações realizadas dentro do mercado de valores mobiliários. Já "outras manobras fraudulentas" é um termo aberto, inserido no tipo penal com o objetivo de enquadrar outras condutas que não as especificamente realizadas dentro do mercado, mas que o afetem.

Ademais, o tipo possui mais três elementos subjetivos diversos do dolo, quais sejam a finalidade de (i) elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário; (ii) obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem; ou (iii) causar dano a terceiros.¹⁰

O primeiro deles - item (i) - é obrigatório. Toda a conduta enquadrada como crime através deste artigo deve, obrigatoriamente, ter como finalidade elevar, manter ou baixar a cotação de um ativo. Os demais - itens (ii) e (iii) - são alternativos, ou seja, além da finalidade de elevar, manter ou baixar o valor de um ativo, a conduta deve visar, alternativa ou cumulativamente, uma vantagem indevida ou um dano a terceiro.

O bem jurídico protegido pelo tipo penal é, de forma ampla, o mercado de valores mobiliários. A doutrina diverge quanto à especificidade dessa proteção. Parte dela entende o bem jurídico como a estabilidade do mercado¹¹. Igualmente, menciona-se sua transparência, igualdade de oportunidade¹² e capacidade alocativa¹³. Portanto, apesar das divergências, o foco de proteção será sempre o mercado de capitais, variando a especificidade de cada termo escolhido.

Trata-se de delito formal, sendo que a obtenção de vantagem ou a criação de prejuízo configura mero exaurimento do delito. A simples realização da conduta, sendo ela operação simulada ou manobra fraudulenta, desde que possua os fins delimitados pelo tipo, é suficiente para a consumação do delito.

Traçados breves comentários quanto ao tipo, passa-se à análise quanto à possível incidência ou não da conduta relacionada aos usuários do Reddit e à GameStop como crime contra o mercado de capitais.

Percebe-se a configuração dos elementos subjetivos. Isso porque, como uma forma de propagar a ideia e angariar mais adeptos à prática, foi amplamente divulgado pelos próprios agentes que o objetivo era fazer com que os grandes investidores que optaram pela prática da venda a descoberto tivessem prejuízo. Portanto, o dolo de causar prejuízo a terceiro está evidenciado. De igual forma, quando se observa que as ações foram compradas especificamente com o fim de elevar o preço do ativo, resta igualmente configurado o dolo de elevar o preço de valor mobiliário.

Todavia, ainda que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, o ponto nevrálgico para a discussão é a análise do elemento objetivo, sobretudo o termo "manobra fraudulenta", o qual requer um exame mais detido. CAVALI¹⁴ explica que o termo "fraudulenta" está vinculado à capacidade de induzir terceiros a erro.

No caso em exame, a indução aparentemente ocorreu. Apesar do interesse dos investidores estar descrito de forma expressa dentro da plataforma Reddit e de sua amplitude, não se pode tê-la como, de fato, pública. A plataforma abrange um número específico de pessoas, existindo outros investidores que não possuem acesso ao fórum e que, portanto, podem ter sido induzidos pela movimentação e, em razão disso, comprado as ações¹⁵.

Importante relembrar que referidas operações contaram com intuito meramente moral ou simbólico, sem um fundamento econômico baseado no próprio mercado. Portanto, utilizando como base o marco teórico apresentado por CAVALI, com relação ao significado da fraude neste caso, entende-se que a manobra apresentava o potencial de induzir terceiros em erro, criando a manobra fraudulenta exigida pelo tipo penal.

Nesse sentido, a posição desta autora é pela possibilidade de enquadramento da conduta dos investidores individuais usuários do Reddit que optaram por se juntar e deliberadamente aumentar o preço de ações, gerando prejuízo aos grandes investidores envolvidos na operação.

Contudo, não se pode ignorar o fato de que apenas os que deram início à ação, que racionalizaram a questão e estimularam os demais, poderiam ser enquadrados como sujeitos ativos deste delito. No caso, por se tratar de redes sociais, dada à proporção que a ação tomou, seria difícil a identificação dos atores envolvidos.

Portanto, embora juridicamente possível, especificamente no caso da GameStop, parece ser faticamente inviável a responsabilização penal dos respectivos agentes.

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*O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR.

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