sábado, 30 de maio de 2020

ISSN 1983-392X

Impressões Digitais
Daniel Bittencourt Guariento
Ricardo Maffeis Martins

O uso do blockchain na preservação das provas eletrônicas

sexta-feira, 22 de maio de 2020

Bem sabem os processualistas e aqueles que atuam diuturnamente no contencioso que a fase probatória muitas vezes representa o ponto de inflexão em uma disputa judicial. Por melhor que seja o direito defendido, a falta de uma prova crucial ou algum defeito que a torne inválida pode levar o julgador a decidir desfavoravelmente. Quando se fala em provas eletrônicas – sobretudo aquelas que estão na internet, sem a correspondente versão física – a situação pode se tornar ainda mais complicada.

Expliquemos. Como se pode preservar o conteúdo de um e-mail, uma página na internet ou postagem em redes sociais ou ainda uma conversa travada por meio dos aplicativos de mensagens, tais como os populares WhatsApp e o Telegram? Sem esquecer a possibilidade de outros meios de produção da prova, normalmente se está diante de duas opções mais comuns: o chamado print de tela e a elaboração de ata notarial. Entre esses dois extremos, está a tecnologia blockchain, desenvolvida há alguns anos, mas ainda com pequena utilização em processos judiciais.

Segundo a Wikipédia, o blockchain é "uma tecnologia de registro distribuído que visa a descentralização como medida de segurança. São bases de registros e dados distribuídos e compartilhados que têm a função de criar um índice global para todas as transações que ocorrem em um determinado mercado. Funciona como um livro-razão, só que de forma pública, compartilhada e universal"1. Seu criador é identificado como Satoshi Nakamoto, que teria desenvolvido a tecnologia durante a crise econômica mundial de 2008 como uma rede de dados onde "por meio de blocos com segurança avançada, os conteúdos das transações são protegidos e guardados em um sistema de alta segurança, que pode ser comparada a uma grande biblioteca, já que seus conteúdos são armazenados de maneira pública e qualquer um pode visualizar as movimentações financeiras"2.

Muito aplicada nas transações de moedas virtuais como o bitcoin, a tecnologia blockchain, por possuir esse perfil de livro-razão, também pode ser validamente utilizada para comprovar a existência de certo conteúdo online.

Passemos então para a análise das três opções acima indicadas.

De início, importante destacar que o processo civil brasileiro possui provas típicas – as que estão listadas no Código de Processo Civil (CPC) – e atípicas, como se observa do disposto no artigo 369 do CPC, segundo o qual as partes podem empregar todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade de seus fatos, mesmo que não previstos no código.

Segundo Araken de Assis, "diferentemente de outros ordenamentos, como o italiano, o direito brasileiro admite provas atípicas: a enumeração legal das provas e dos meios de prova é exemplificativa"3. Assim, salvo raras exceções, não há que se falar na necessidade de uso exclusivo de uma determinada prova.

Mero print de tela de uma postagem de rede social ou de uma conversa em aplicativo de mensagem pode servir validamente para comprovar o que se pretende, em especial quando tal prova é complementada por outras que levam naturalmente à conclusão do que se está pretendendo demonstrar. Todavia, não há como negar que este é o meio mais frágil de prova de algo no ambiente virtual. Em primeiro lugar, porque é de relativamente fácil adulteração ou, quando menos, corre-se o risco de que o interessado somente junte aos autos parte do todo, cujo sentido poderia ser o oposto se o print abrangesse o conteúdo completo.

Outro aspecto que não pode deixar de ser levado em conta é que esse mero recorta e cola de um site ou aplicativo não comprova, por exemplo, quanto tempo a postagem ficou no ar ou quantos foram seus acessos, fatores que podem ser relevantes no momento de fixação de uma indenização pecuniária, por exemplo.

Na outra ponta, temos a ata notarial, prevista no Código de Processo Civil como meio de um tabelião atestar ou documentar "a existência ou o modo de existir de algum fato", aí incluídos "imagens ou som gravados em arquivos eletrônicos" (artigo 384, caput e parágrafo único). A ata notarial tem a grande vantagem de ser instrumento da rotina forense, com ampla aceitação pelo Poder Judiciário. Embora não se possa lhe atribuir uma eficácia de prova plena, por trazer grande segurança jurídica pode ser utilizada com sucesso para provar as mais diversas situações ocorridas na internet.

O tabelião pode atestar com segurança que, ao acessar determinado site, verificou o conteúdo (textos, imagens, áudios e vídeos) que lá estava disponível, em dia e hora determinados, registrando na ata a narração dos fatos que observou. Da mesma forma, pode descrever minuciosamente a forma como acessou uma conversa em um aplicativo instalado no celular do interessado e transcrever o conteúdo das mensagens trocadas.

Sem embargo, dirigir-se a um cartório e ter que realizar todo esse procedimento implica em certo formalismo não condizente com a era digital em que nos encontramos. Além do formalismo, a depender do que se pretende registrar, a ata notarial pode ter um custo muito elevado, o que por vezes impossibilitará a parte de utilizá-la. Existe ainda uma questão de ordem prática que não pode ser desprezada. Imagine-se um conteúdo altamente ofensivo publicado numa rede social às 20h de uma sexta-feira e que rapidamente começa a viralizar. O ofendido precisa tomar medidas céleres para que o conteúdo seja removido o quanto antes, sob pena de a ofensa se tornar insuportável. Todavia, não será possível aguardar até a manhã de segunda-feira para que o tabelionato esteja aberto para preservar o conteúdo ilícito antes de solicitar sua remoção definitiva. O que fazer nesse caso?

Situado, como dissemos, entre os dois opostos, o blockchain pode ser a solução ideal para diversas situações. Em primeiro lugar porque, uma vez preservado o conteúdo com o uso da tecnologia, se uma das partes fizer qualquer alteração, acréscimo ou supressão, o documento não será mais comprovado pelo blockchain. Ou seja, partes e julgador saberão que o documento então apresentado não corresponde ao que foi previamente preservado.

O custo também costuma ser baixo quando comparado aos valores cobrados por uma ata notarial, o que amplia o alcance da tecnologia. E não se assuste o leitor que nunca tenha ouvido falar em blockchain e, portanto, não saiba nem como iniciar na utilização da ferramenta. Uma rápida consulta na internet apontará algumas empresas que prestam o serviço de preservação por meio de blockchain, bastando fazer o cadastro, contratar o serviço e seguir o tutorial indicado. Como quase tudo na vida, as primeiras vezes podem ser um pouco mais complicadas, mas assim que se familiariza com a ferramenta, não haverá maiores dificuldades.

Este ponto resolve a questão feita quando tratamos da ata notarial. Como o próprio usuário que contratou o serviço pode fazer a preservação, sem depender de terceiros, o conteúdo pode ser salvo a qualquer hora do dia, sete dias por semana, de maneira ágil que permita comprovar eventual ilicitude antes que o ofensor a retire do ar ou mesmo preservar a prova e logo em seguida buscar sua rápida remoção.

Fica uma última reflexão. Diferentemente da ata notarial, por se tratar de tecnologia recente, cuja utilização judicial ainda é muito restrita, os juízes estão pouco familiarizados a seu uso, o que pode levar à necessidade de se explicar seu funcionamento ao magistrado. De igual modo, não se encontram precedentes dos tribunais que tenham tratado especificamente da validade ou não de uma prova preservada por blockchain. A questão – quando abordada – costuma ser tratada de modo incidental.

Como se vê, há uma ampla gama de possibilidades para se preservar e comprovar determinado conteúdo disponibilizado na internet. O uso de cada um dos meios de prova vai depender da estratégia a ser adotada e dos riscos e possibilidades envolvidos.

__________

1 Blockchain.

2 Revista Exame.

3 ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro – volume III – Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 470.

Daniel Bittencourt Guariento

Daniel Bittencourt Guariento, é sócio da área contenciosa do Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados, especialista em Direito Digital e tecnologia. Membro da Comissão Especial de Tecnologia e Informação da OAB, do Conselho de Tecnologia e Informação do IASP e do Comitê de Direito Digital do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA). Ex-assessor de ministros do STJ, na sessão de Direito Privado.

Ricardo Maffeis Martins

Ricardo Maffeis Martins, é professor de Direito Processual Civil da Escola Paulista do Direito - EPD. Advogado do escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados. Membro do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro) e da Comissão de Estudos de Inteligência Artificial do IASP. Ex-assessor de ministros do STJ, onde exerceu também a função de coordenador da Segunda Seção.

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