É de fundamental importância que um juiz da Corte Constitucional alemã tenha cruzado o oceano atlântico para vir ao Brasil falar sobre democracia, especialmente se considerarmos o aparente descrédito geral dos regimes democráticos no mundo e o período tumultuado pelo qual vem passando a democracia brasileira, simbolizado pelo dia da infâmia do oito de janeiro. Após 35 anos, nossa democracia tenta tornar realidade algumas das mais fundamentais promessas da Constituição Federal de 1988. 

Para que o leitor possa melhor depreender o conteúdo daentrevista, julgamos necessário, antes, que lhe forneçamos um esquema que coloque Brasil e Alemanha em perspectiva. 

A Alemanha possui uma história bastante peculiar no contexto do Velho Continente. Teve uma unificação tardia, que veio somente em 1871 oriunda de uma revolução conservadora sob o comando do chanceler Otto von Bismarck. Essa unificação tardia não foi obra do acaso; desde o fim do medievo, quando a Europa passou a conviver com diversas unidades políticas - que culminaramno tipo histórico do Estado Nacional- de importâncias semelhantes, a unificação dos estados germânicos sempre foi vista com desconfiança, e a manutenção de uma Alemanha desunida era, em grande medida, o que permitiria a manutenção do equilíbrio europeu interno. 

Não é difícil ver como a unificação alemã foi sucedida por, de fato, momentos desagregadores. A Alemanha esteve no centro da Primeira Grande Guerra. Foi vencida e a ela os países vencedores impuseram pesados fardos que foram sentidos como grande humilhação. Nada obstante, antes do nazifascismo tomar o ressentimento como fermento, a Alemanha conheceu uma democracia parlamentar de contornos incomuns para a época durante o período que ficou conhecido como República de Weimar que, apoiada na Constituição que pretendia impor limites normativosao Estado, submetendo-o às leis de uma democracia parlamentar, encarnava tudo aquilo que, aos olhos do nazismo, colocava-se entre o povo alemão e sua redenção gloriosa. 

A República de Weimar, por óbvio, não detém a isomorfia social e fática com as democracias constitucionais que se consolidaram no pós-guerra, inclusive na própria Alemanha. Ocorre que, no âmbito institucional normativo, fato é que a República de Weimar apresentava grande parte dos conceitos-chaves imprescindíveis para a concepção de Estado e democracia constitucionais contemporâneos, e.g., catálogos de direitos fundamentais e sociais, separação de poderes, sufrágio universal, legalidade e independência judicial. 

O maior legado da democracia de Weimar poderia ser resumido, sem qualquer injustiça, à roupagem específica que a relação entre direito e política adquiriu em sua Constituição. Por meio dela é que a Alemanha rompe com o espírito autocrático do seu passado imperial e tenta, pela primeira vez em sua história, governar-se a si própria, apostando, realmente, nas virtudes de uma recém-formada soberania popular.¹ 

A precoce democracia parlamentar alemã durou pouco. Com a subida ao poder de Adolf Hitler e do partido nazista, a Europa vivenciou, possivelmente,o evento ditatorial com tendências expansionistas mais trágico da modernidade. A queda do regime nazista, com a vitória dos Aliados na Segunda Guerra Mundial, culminou na divisão da Alemanha, recuperando os tempos em que sua permanência como país unificado representaria um perigo à ordem mundial. Mais do que simplesmente dividida, a Alemanha passou a ser uma espécie de símbolo da Guerra Fria, uma vez que seu território foi partilhado entre Aliados e a União Soviética. 

Foi nesse contexto que, em 1949, foi promulgada, na Alemanha Ocidental, a Lei Fundamental de Bonn, a Constituição alemã em vigor até os dias de hoje. A referida carta constitucional encontrou amplo "enraizamento" social e tornou-se elemento daquilo que ficou conhecido como "patriotismo constitucional".² A Constituição servia, a um só tempo, como inserção da Alemanha ocidental no campo das democracias consolidadas, negativa do passado nazista e elemento de união cultural dos habitantes da parcela capitalista da Alemanha dividida.³ 

O Brasil, por sua vez, teve uma formação bastante diversa. Viveu a maior parte de seus anos como colônia de Portugal, um dos primeiros Estados unificados do Velho Continente. Conheceu uma experiência Imperial pequena que culminou na formação de uma república que até hoje mantem os ranços de algo que é muito mais uma oligarquia do que propriamente uma democracia liberal. Em termos de constitucionalização, muito embora a primeira Constituição do Brasil (império) date de 1824, foi somente com a Constituição Federal de 1988, fruto da ampla participação popular nos mecanismos de poder, que o país conheceu uma efetiva constitucionalização, com o que queremos dizer a submissão do Estado à Constituição como parâmetro normativo último, garantia de direitos fundamentais como primazia e a criação de um Tribunal que absorvesse as funções típicas de uma Corte Constitucional. 

Até o começo dos anos de 2010 o STF ainda detinha um certo "anonimato" no exercício de suas funções. A chegada, contudo, de casos penais rumorosos como o "Mensalão" e a ampla publicidade que a TV Justiça lhe concede contribuíram para que a jurisdição constitucional se tornasse, entre nós, assunto corriqueiro. Se o STF se tornou alvo de críticas, muitas vezes justas, nos últimos anos, o Tribunal passou ao status de inimigo público n° 1 da ala reacionária que, tendo recém descoberto a amplitude da jurisdição constitucional contemporânea, apegou-se a uma compreensão rasteira e caricata de divisão de Poderes. Mas mais do que isso, a transformação do STF em "inimigo ficcional"⁴ foi uma forma de mercantilizar os ataques à jurisdição constitucional, vertendo em lucro, para uma parcela política, o descrédito do STF. 

Tanto no Brasil quanto na Alemanha, a democracia corre perigo e nos parece que a tendência que ela permaneça em contínua vigilância. Conforme aponta Josef Christ na entrevista abaixo, antes de defender a Constituição é preciso que identifiquemos seus "inimigos". 

Aliás, uma das maiores lições que podemos extrair da entrevista abaixo, decorrente da experiência do Tribunal Constitucional alemão, cujos julgamentos costumam ser duramente questionados pela ala reacionária da população, é a baixa tolerância da Lei Fundamental de Bonn em relação ao uso indiscriminado de direitos constitucionais para atentar contra a democracia e a própria ordem constitucional. É essa ideia, que ressoa o "paradoxo da tolerância' de Karl Popper,⁵ que conforma o cerne da "democracia defensiva" de que nos fala o entrevistado. 

A atuação corajosa do STF tem atraído críticas ruidosas de ativismo judicial ou até mesmo brados mais dramáticos de juristocracia. É de se indagar qual seria a reação dessa ala mais radicalizada desse pseudo-pensamento se soubesse que em 1952 e 1956 o Tribunal Constitucional alemão dissolveu dois partidos extremistas, a saber, o Partido Socialista do Reich (SRP), em 1952, e o Partido Comunista da Alemanha (KPD), respectivamente. 

Uma atuação mais preeminente da jurisdição constitucional, que de resto deve ser mantida sob o olhar vigilante da esfera pública, é a contraparte do fato, também ressaltado por Christ, de que a democracia precisa se afirmar em contextos cada vez mais complexos. Em situações em que a melhor aplicação do direito se afirma somente em contraste com a facticidade de cada situação, a jurisdição constitucional assume menos a feição de "aplicador do Direito ou de curador de uma cadeia coerente de precedentes" e mais de uma espécie de "engenheiro social",⁶ que deve retirar sua legitimidade da construção de parâmetros internos de proporcionalidade da ação do Judiciário enquanto unidade estatal, e da motivação constante de suas razões de decidir. 

Esperamos que a entrevista abaixo contribua para o amadurecimento das discussões sobre a tutela da democracia no Brasil e sirva para estreitar ainda mais os laços entre Brasil e Alemanha. 

1. Regimes antidemocráticos e extremismo político estão crescendo no mundo e na Europa. O governo nacional-conservador da Polônia, que colocou em risco nos últimos anos a democracia e o Estado de Direito, tem sido um calo no sapato da União Europeia. Na Alemanha, os extremistas têm ganhado manchetes: o assassinato em 2019 do políticoWalter Lübcke e a prisão, em 2020, de membros da organização "Cidadãos do Império" (Reichsbürger) indicam um crescimento no espectro da extrema-direita. A democracia corre perigo? 

Não. Na Alemanha, e também na Europa, continua a existir um elevado grau de estabilidade democrática. Na Alemanha, tanto a Constituição (Lei Fundamental), enquantofundamento do Estado,quanto o Tribunal Constitucional Federal,órgão vocacionado para interpretá-la e aplicá-la, continuam a gozar de grande aceitação na população. Mas é claro que existem tendências inquietantes e o Estado precisa se manter vigilante. Um desafioenorme é o fato de que a democracia hoje tem que se afirmar em crises e contextos cada vez mais complexos. As soluções políticas, formadasatravés de compromissos, escapam muitas vezes a modelos de explicações simples, o que torna a democracia vulnerável a correntes populistas. Por isso, é necessário que nós defendamos sempre as conquistas da democracia liberal baseada no Estado de Direito e que sempre expliquemos o Estado, suas tarefas e seu modo de funcionamento. 

2. Como o Estado democrático de direito alemão lida com os inimigos da Constituição e quais mecanismos a Lei Fundamental tem à disposição para tanto? 

A adoção de medidas contra os supostos "inimigos da Constituição" é uma tarefa difícil, mas absolutamente necessária. No entanto, antes de se poder empreender algo contra um "inimigo da Constituição", é necessário identificá-lo. E aqui entra o Serviço de Proteção da Constituição. No que diz respeito aos partidos anticonstitucionais, a Lei Fundamental atribuiu o procedimento de proibição de partidos não ao executivo, mas ao Tribunal Constitucional - Bundesverfassungsgericht (BverfG). Desta forma, garante-se que um tribunal independente decida exclusivamente de acordo com os critérios jurídico-constitucionais. Muito mais frequente é, entretanto,a proibição de associações, procedimento que servepara combater as aspirações anticonstitucionaisjá no nível associativo. 

3. O conceito de democracia defensiva se desenvolveu na Alemanha. O que significa exatamente a democracia defensiva e quais são os seus principais mecanismos? 

A democracia defensiva não é um conceito jurídicoestabelecido. No entanto, a Lei Fundamental não aceita.de forma ilimitada, que o exercício da liberdade se transforme em um perigo para a própria liberdade. Não se deve permitir que os inimigos da Constituição - invocando as liberdades concedidas pela Lei Fundamental - ponham em risco, prejudiquem ou destruam a ordem constitucional ou a existência do Estado. Essa é a ideia por trás do conceito de "democracia defensiva". 

A Lei Fundamental contém uma série de disposições que, em seu conjunto, constituem a defensabilidade da nossa democracia. O Tribunal Constitucionalvê um compromisso da Lei Fundamental com a "democracia defensiva"principalmente na possibilidade de proibição de associações anticonstitucionais, no instituto da suspensão de direitos fundamentais, na possibilidade de proibição de partidos políticos ou de suaexclusão do financiamento estatal, bom como no instrumento da denúncia contra magistrados que atentem contra a ordem fundamental livre e democrática. 

4. A proibição de partidos políticos constitui a arma mais contundente do Estado Democrático de Direito na luta contra seus inimigos organizados. O Tribunal Constitucional alemão dela lançoumãopara dissolver dois partidos extremistas na Alemanha: o Partido Socialista do Reich (SRP), em 1952, e o Partido Comunista da Alemanha (KPD), em 1956. Em que medida são permitidos na Alemanha partidos políticos antidemocráticos, i.e., inimigos da Constituição? 

De acordo com a Lei Fundamental, são anticonstitucionais os partidos políticos que, por seus objetivos ou pela conduta dos seus adeptos, pretendam prejudicar ou eliminar a ordem fundamental livre e democrática ou pôr em risco a existência da República Federal da Alemanha. Eles podem ser proibidos pelo Tribunal Constitucional. Porém, um partido só pode ser proibido quando ele não só defenda um posicionamento anticonstitucional, como também queira pôr em prática esse posicionamento de forma ativa, combativa e agressiva. Além disso, é preciso que haja indícios concretos e significativos que ao menos apontem para a possibilidade de que essa ação do partido tenha êxito. 

5. Por que o Tribunal Constitucional alemão não proibiu o partido Alternativa para a Alemanha (AfD), embora ele tenha tendências contrárias à ordem constitucional vigente e esteja, por isso, desde 2022, sob vigilância do órgão de proteção constitucional? 

Como mencionado, existem obstáculos elevados para a proibição de um partido político. Não basta que os valores constitucionais mais elevados sejam questionados na manifestação da opinião política, que não sejam reconhecidos, sejam rejeitados ou que outros valores lhes sejam contrapostos. É preciso que o partido pretenda destruir a ordem fundamental livre e democrática de forma planejada, ativa e combativa e com um certo potencial de ameaça. Além disso, o Tribunal Constitucional só pode decidir sobre a proibição de um partido político mediante a requisição do Parlamento (Bundestag), do Conselho Federal (Bundesrat) ou do governo federal. E, até o momento, não foi apresentada uma solicitação nesse sentido contra o AfD.  

6. Qual a função do Departamento Federal de Proteção da Constituição (BundesamtfürVerfassungsschutz - BfV) e o que significa exatamente observar os "inimigos" da Constituição? Quais medidas podem ser adotadas pelo BfV? 

A função do Departamento Federal de Proteção da Constituição é proteger a Constituição e a ordem fundamental livre e democrática. Para tanto, o órgão monitora pessoas, grupos e partidos políticos por ele classificados como anticonstitucionais e/ou como ameaças à segurança, além de coletar e analisar informações. Dentre os instrumentos de inteligência incluem-se, principalmente, a observação, aatuação de pessoas de confiança, o monitoramento de correspondências e telefonia, bem como a vigilância on-line. Mas esses meios de observação sigilosa só podem ser utilizados sob rigorosos pressupostos legais e devem, sobretudo, ser proporcionais. 

7. O Departamento Federal de Proteção da Constituição da Alemanha pode monitorar juízes e parlamentares e, caso afirmativo, há pressupostos especiais para o monitoramento dessas pessoas? 

O Tribunal Constitucional já decidiu que os parlamentares, em razão da sua posição jurídico-constitucional, só podem ser monitorados sob pressupostos ainda mais rigorosos. Dessa forma, um deputado pode ser excepcionalmente monitorado se houver indícios de que ele está abusando do seu mandato para combater a ordem fundamental livre e democrática ou para atacá-la ativa e agressivamente. Nesse caso, o interesse emproteger a ordem fundamental livre e democrática prevalece sobre a liberdade do parlamentar democraticamente eleitode não sofrer restrições estatais. Em relação aos juízes, não houve até agora nenhuma decisão nesse sentido. No entanto, em razão da sua independência, garantida constitucionalmente, deveriam ser aplicáveis parâmetros semelhantes no âmbito do exame da proporcionalidade.   

8. Como evitar que o combate a inimigos da Constituição se transforme em repressão da oposição e daqueles que pensam diferente? 

É claro que se trata aqui de uma linha tênue. Por isso, é imprescindível que haja um controle judicial independente e eficaz das medidas adotadas. Muitas vezes, já é difícil estabelecer limites para as opiniões dotadas de um potencial de ameaça anticonstitucional. Por isso, pressuposto não é, em princípio, apenas o fato de uma pessoa rejeitar internamente os valores fundamentais da Constituição - que se circunscrevemàquilo que é absolutamente irrenunciável. É necessário que haja um limiar de ameaça mais amplo e que essa mentalidade anticonstitucional se manifeste também em ações. Uma outralimitação é o princípio da proporcionalidade, o qual precisa sempre ser respeitado pelas medidas estatais para que estas tenham legitimidade. Assim, é possível evitar que a oposição e aqueles que pensam diferente sejam expostos a medidas inadmissíveis.   

9. Em decisão paradigmática de 1975, oTribunal Constitucional alemão afirmou que os agentes públicos têm um especial dever político de lealdade ao Estado e à Constituição. O que isso significa exatamente e como a Alemanha tem combatido o extremismo político no serviço público? 

No caso de funcionários públicos e empregados do serviço público existe - devidoà proximidade do Estado e ao contrário dos funcionários do setor privado - um dever explícito de lealdade à Constituição. Os servidores públicos devem se comprometer, em toda a sua conduta, com a ordem fundamental livre e democrática nos termos da Lei Fundamental e se empenhar em defender a sua conservação. Na participação política, eles devem manter a moderação e discrição exigidas por sua posição perante a coletividade e pelo respeito aos deveres inerentes ao cargo. Em caso de violação, o "empregador" pode recorrer a medidas disciplinares, que vãodesde a mera advertência, passando pelaredução salarial e regressão na carreira e podem chegarà exoneração do cargo. A importância de tais medidas disciplinares ficou clara com a exoneração de um promotor do estado de Baden-Württemberg pelos tribunais disciplinares. O processo contra o promotor, que posteriormente se tornou deputado pelo partido AfD, baseou-se em comentários xenófobos e deslegitimadores da Justiça alemã, publicados na internet quando ele ainda era Promotor de Justiça. Esses processos, entretanto, costumam ser trabalhosos e demorados. Por isso, segundo os planos do atual governo federal, os processos disciplinares deverão ser mais céleres e para a exoneração do cargo deverá ser extinta a reserva judicial, dentre outrasmedidas.    

10. Juízes com tendências antidemocráticas podem dizer o direito na Alemanha? 

Os juízes são independentes na Alemanha e estãosubmetidos apenas à lei. Em caso de inclinações antidemocráticas, podem ser adotadas medidas disciplinares ou até a aposentadoria compulsória do magistrado pelo Tribunal disciplinar competente. De qualquer forma, em relação aos juízes federais, existe ainda a possibilidade restrita de uma denúncia contra o juiz. Dois casos recentes exemplificam, porém, oquão difícil é lidar com isso no caso concreto. Após reassumir o cargo de juiz no estado da Saxônia, um ex-deputado federal do partidoAfD foi aposentado temporariamente para que se evitasse grave dano à Justiça. Nesse caso, havia o temor de que, em razãode suas atividades político-partidárias e de suas declarações, suas futuras decisões perdessem credibilidade e não houvesse mais confiança em sua imparcialidade. Por outro lado, no caso de outra juíza, o Tribunal disciplinar rejeitou inicialmente um requerimento de aposentadoria compulsória sob o entendimento de que, em virtude da imunidade parlamentar, as declarações manifestadas por ela no Parlamento não poderiam ser usadas em seu desfavor. Porém, após a divulgação de outras atividades anticonstitucionais da magistrada, como a participação na organização antidemocráticaReichsbürger, ela acabou sendo temporariamente suspensa do cargo no âmbito de um processo disciplinar.

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*Entrevista originalmente publicada na Revista dos Tribunais 1058 (2023), p. 291-298.