O Tribunal infraconstitucional da Alemanha, Bundesgerichtshof (BGH), proferiu recentemente polêmica decisão que reacendeu a discussão em torno da diferença entre eutanásia e suicídio assistido, prática permitida no país desde a paradigmática decisão do Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht), proferida em 2020. Para entender o caso, alguns esclarecimentos iniciais fazem-se necessários. 

Para entender o caso

O § 216 do Strafgesetzbuch (StGB), o Código Penal alemão, pune a eutanásia com pena de prisão de seis meses a cinco anos. A norma descreve o tipo penal como a conduta de determinar, isto é, provocar a morte de alguém sob pedido expresso e sério da pessoa falecida¹.

O vernáculo alemão reserva a expressão Tötung auf Verlagen, cuja tradução literal - "homicídio a rogo" - bem revela os complexos dilemas que o problema envolve, principalmente quando se considera que o termo eutanásia provém do grego eu + thanatos, significando boa morte².

De qualquer forma, segundo o § 216 StGB, o crime de eutanásia se configura quando o médico ou outra pessoa, a pedido do doente, tem uma participação ativa direta na obtenção do resultado letal, ainda que a morte não se concretize, pois a tentativa também é punível. É o caso do médico que dá uma injeção letal no paciente.

Distinta é a situação do suicídio assistido: aqui todos os atos que conduzem ao resultado morte são praticados "pelas próprias mãos" do doente, de forma que ele detém o controle do processo fatal até o momento final. É o caso do médico ou da esposa que coloca o veneno na mão do doente para ele ingerir.

A prática do auxílio ao suicídio - a rigor, a melhor tradução da expressão Sterbehilfe - era criminalizada no § 217 StGB até a decisão do Tribunal Constitucional de 26/2/2020, nos autos dos processos BVerfG 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16 e 2 BvR 1261/16, sob a relatoria da juíza Sibylle Kessal-Wulf, que declarou a norma inconstitucional. O dispositivo, porém, proibia apenas o suicídio assistido comercial, isto é, aquele praticado com fins lucrativos.

Segundo o § 217 StGB, qualquer pessoa que, com a intenção de promover o suicídio de outrem, concede, permite ou organiza a oportunidade do suicídio de forma comercial sujeita-se a pena de prisão de até três anos ou multa. O § 217, inc. 2 do StGB isentava de pena o partícipe que não agia de forma profissional, bem como parentes ou pessoas próximas do falecido³.

Mas agora, depois da decisão da Corte Constitucional, o auxílio ao suicídio encontra-se em zona cinzenta, pois o Parlamento ainda não disciplinou a matéria⁴, como exortado pelo Bundesverfassungsgericht aquando da publicação da decisão.

No julgado, o BVerfG reconheceu o direito do indivíduo de determinar a própria morte ou direito à morte autodeterminada (Recht auf selbstbestimmtes Sterben). Segundo a Corte, o direito de determinar a terminalidade da vida é expressão da autodeterminação pessoal e decorre do direito geral de personalidade (allgemeines Persönlichkeitsrecht), previsto no art. 2 II c/c art. 1 II da Lei Fundamental.

Esse direito inclui não apenas a liberdade de tirar a própria vida, mas ainda o direito de buscar a ajuda gratuita e voluntária de terceiro. Isso significa que a ação não pode ter fins financeiros e que nenhum médico pode ser obrigado a ajudar um paciente a se suicidar.

O Estado também não é obrigado a participar fornecendo medicamentos letais para doentes graves que desejem pôr fim à própria vida, como deixou claro o acórdão do Tribunal Constitucional, embora também aqui caiba ao Legislador regular a questão.

Dessa forma, para alguns, não apenas o auxílio ao suicídio estaria liberado, mas ainda a chamada eutanásia passiva, que se configura quando, a pedido do paciente, são suspensos procedimentos e tratamentos que prolongam artificialmente a vida, como alimentação artificial, transfusão de sangue, respiração por aparelhos, etc.

Há quem entenda que até que a eutanásia indireta estaria permitida. O método é praticado em casos de pacientes com dores crônicas e se caracteriza pela prescrição de medicação analgésica que têm por efeito colateral o aceleramento da morte do paciente.

O caso da insulina

O caso submetido a análise do BGH envolveu a participação ativa da esposa do falecido e ficou conhecido como "caso da insulina" (Insulin-Fall). A pedido do marido, com quem fora casada por quase cinquenta anos, uma enfermeira aposentada injetou nele uma dose letal de insulina.

O marido sofria dores crônicas decorrentes de fratura na vértebra lombar sofrida ainda na adolescência e hérnia de disco. Desde 1993, ele sentia fortes dores nas costas e na região da nuca e dos ombros, que o impediam de trabalhar e acabaram levando à sua aposentadoria por invalidez. Ele sofria ainda com problemas de obesidade, mialgia, hipertonia, artrose nas mãos, diabete, distúrbios psicossomáticos de sono e episódios depressivos de grau médio.

Para piorar o quadro, o marido precisou operar o quadril em 2016, passando a necessitar de cuidados diários a partir de então. Como ele não quis ficar em casa de repouso ou internado no hospital, a esposa passou a cuidar dele diuturnamente em casa. O desejo de pôr fim à própria vida, repetidamente manifestado, remonta a essa época.

Em 2019, suas dores se intesificaram e seu estado de saúde piorou consideravelmente a ponto dele ficar permanentemente acamado. Isso reforçou no enfermo o desejo e a certeza de que era hora de partir. Ele chegou a entrar em contato com uma associação de apoio a suicidas, mas como a prática dessa atividade comercial é ilegal na Alemanha, ele se viu impedido de obter ajuda externa.

O enfermiço combinou, então, com a esposa que o término da vida não seria conduzido por nenhum médico, mas pelo casal. Ele chegou a pedir uma vez que a esposa se ausentasse de casa por alguns dias a fim de que ele pudesse tomar um coquetel letal, mas ela se recusou a atender o pedido.

Naquele ano, porém, as dores se intensificaram de tal forma que nenhum remédio ajudava mais, mesmo quando ministrado em alta concentração. Em 7/8/2019, as dores estavam tão insuportáveis que ele decidiu que havia chegado o dia.

Os dois tomaram café juntos à tarde e falaram sobre a vida. O marido fumou dois cigarros e deixou claro para a esposa que havia chegado o momento de partir. Às 23h, ele pediu à esposa que lhe desses todos os comprimidos que o casal possuía em casa a fim de que ele tomasse uma overdose de medicamentos.

Ela lhe pediu que escrevesse uma carta de despedida a fim de que não fosse acusada de assassinato. Embora achando desnecessário, o marido escreveu em um bloco de anotações que estava sofrendo de dores insuportáveis e que havia proibido a esposa de chamar socorro. Com mãos tremulas, ele escreveu ainda que pediu a ela os remédios em estoque em casa na esperança de que aquilo acabasse com seu sofrimento.

Segundo o enfermo, ele tomou conscientemente o coquetel de medicamentos, pedindo, em seguida, que a esposa injetasse todas as doses de injeções de insulina que havia em casa para garantir que ele não sobrevivesse como um zumbi. Ele adormeceu lentamente e às 03:30 da madrugada, a esposa constatou que ele não mais respirava, informando a polícia. A causa da morte foi a hipoglicemia provocada pelas injeções de insulina. O coquetel de comprimidos também o levaria à morte, mas apenas algumas horas depois, constatou a perícia.

O processo

Em primeira instância, a enfermeira foi condenada pelo Landgericht Stade a um ano de prisão por crime de eutanásia, nos termos do § 216 do Strafgesetzbuch, cumprida sob o regime de liberdade condicional.

Ela teria matado de forma ativa o marido ao aplicar nele as seis injeções letais de insulina. Embora o doente estivesse totalmente consciente, ele não teve mais condições de determinar o destino de sua vida. Ao contrário: a sina da vida do marido ficou até o momento da morte nas mãos da esposa, que poderia ter tentando evitar o desfecho fatal, disse o veredito final.

A decisão do Bundesgerichtshof

Contudo, em grau de recurso, o BGH absolveu a acusada nos termos dos §§ 349, alínea 4 e 354, alínea 1 do Código de Processo Penal (Strafprozessordnung). A 3ª. Câmara Penal do BGH entendeu que a esposa não praticou uma conduta punível, pois seu comportamento permaneceu no plano do auxílio ao suicídio, não sancionável pelo Código Penal alemão.

Trata-se do processo Az. 6 StR 68/21, julgado em 28/6/2022 pela 3ª Câmara Penal (Strafsenat) do Bundesgerichtshof, que não se localiza em Karlsruhe, cidade sede da Corte infraconstitucional, mas em Leipzig.

Para a Corte, autor do crime de eutanásia é quem domina de fato todos os eventos que conduzem à morte, ainda quando subordinado à vontade suicida de alguém. No suicídio assistido, ao contrário, é a vítima quem realiza com as próprias mãos o ato que ceifa a vida e tem o controle - e a livre decisão - sobre seu destino.

Se o suicida, após realizar todos os atos, se coloca nas mãos do outro, tolerando que ele interrompa o evento morte, então este passa a ter o domínio do fato (Tatherrschaft). Se, ao contrário, a vítima conserva até o último momento a decisão sobre seu destino, então ele mata-se a si mesmo, ainda que com a ajuda de terceiro, afirmou o Tribunal.

Isso vale não apenas quando a sucessão de causas foi provocada pelo próprio suicida, mas também quando foi causada por outra pessoa. Enquanto o suicida, após a execução do(s) ato(s) da outra pessoa, continuar com a liberdade e o poder de afastar os efeitos, tem-se configurado o suicídio assistido.

Por essa razão, concluiu a 3ª Câmara Penal do BGH, a distinção entre eutanásia e suicídio assistido não pode ser feita sob uma ótica puramente naturalística, focada na ação ativa ou passiva do sujeito, mas precisa ser feita sob uma perspectiva normativa (normative Betrachtung).

Para os juízes da Corte, não foi a enfermeira quem dominou os eventos que conduziram à morte do marido, mas ele próprio. Essa afirmação vale ainda quando a ré tenha - de forma ativa - ministrado as doses de insulina que levaram ao óbito.  Focar apenas na conduta da ré, de ministrar as injeções letais, não leva em conta adequadamente todo o plano global do enfermo de tirar a própria vida, desejo há muito tempo manifestado.

O Tribunal afirmou que o plano do marido era se suicidar através da ingestão dos medicamentos e que as injeções de insulina tinham por fim apenas garantir o evento morte a fim de que ele não sobrevivesse como um "zumbi".

Sob uma perspectiva valorativa, disse o BGH, a ingestão dos comprimidos e as injeções de insulina constituíram um ato único de terminalidade da vida, cuja execução foi determinada unicamente pelo marido. Ele tomou por suas próprias mãos o coquetel de compridos e só não se auto aplicou as injeções devido às suas condições físicas.

Em última análise, considerando o plano traçado, foi um acaso que a insulina tenha provocado a morte, pois também os comprimidos ingeridos anteriormente eram aptos para provocar o evento morte, ainda quando seus efeitos fossem sentidos posteriormente.

Ambos os componentes (medicamentos e injeções) faziam parte de um "plano global" e consistiram em um ato único determinado pelo próprio falecido, que continuou ainda um período consciente, durante o qual ele poderia ter pedido para a esposa acionar a emergência, mas não o fez.

Por isso, o Tribunal considerou equivocada a conclusão de primeira instância de que o falecido teria colocado seu destino nas mãos da esposa, tolerando eventuais condutas dela tendentes a interromper o processo letal. Como a ré não teve o domínio do fato, não restou preenchido o tatbestand do § 216, inc. 1 do StGB, concluiu a Corte.

No acórdão, o BGH afirma ainda que "tende a entender" que os princípios desenvolvidos pelo Tribunal Constitucional acerca do suicídio assistido do § 217, inc. 1 do StGB também se aplicam aos casos de eutanásia, pois também o § 216, inc. 1 do StGB precisa ser submetido a uma interpretação conforme à constituição a fim de que se retire de seu campo de incidência aqueles casos nos quais é praticamente impossível à pessoa tirar a própria vida sem que outrem execute o ato causador da morte. 

Assim, o § 216 do StGB precisa ser interpretado conforme a Constituição a fim de que não restrinja indevidamente a possibilidade da pessoa tirar a própria vida, possibilidade que acaba sendo limitada quando o indivíduo precisa de ato de terceiro para exercer sua autonomia constitucionalmente protegida.

A Corte ressaltou ainda que a ré não poderia ser condenada pelo crime de prática de eutanásia por ter deixado de adotar medidas para salvar o cônjuge depois que ele adormeceu, pois não havia um dever de evitar a morte, punível no plano penal.

Ainda quando exista entre um casal de um dever de cuidado e proteção recíproco, com base na 2ª parte do inc. 1 do § 1.353 do BGB, segundo o qual os cônjuges ou companheiros, ao formar uma comunhão de vida, passam a ser responsáveis por zelar pela vida e integridade psicofísica do outro, o BGH entendeu que essa responsabilidade não obrigaria a ré a evitar a morte do marido no caso concreto.

Isso, porque a vontade firme e decidida de morrer do marido, manifestada claramente na proibição feita à esposa de pedir socorro, levaria à suspensão do dever de se responsabilizar pela vida do outro.

O mesmo se diga quanto ao dever de proteção do médico, decorrente da relação médico-paciente. Esse dever de proteção finda no momento em que o paciente manifesta, de forma livre e consciente, sua vontade de morrer e pede apenas ao médico um acompanhamento no momento da morte.

Afinal, o direito à autodeterminação - protegido constitucionalmente - confere ao titular a liberdade de recusar mesmo tratamentos médicos vitais, dispondo, dessa forma, sobre sua própria terminalidade.

E essa vontade expressa precisa ser respeitada mesmo após o paciente perder a consciência, afirmou o BGH, desde que, evidentemente, a vontade tenha sido livremente formada e implementada sem qualquer vício ou déficit de consciência e responsabilidade, e se mantido íntegra até o fim.

Dessa forma, a esposa foi absolvida do crime de eutanásia mesmo tendo ministrado as injeções letais de insulina no marido. 

Repercussões da decisão

 A decisão provocou imediata reação. A fundação alemã de proteção dos pacientes (Deutsche Stiftung Patientenschutz) está alarmada, pois, a seu ver, o BGH derrubou as fronteiras entre suicídio assistido (Suizidbeihilfe) e eutanásia ativa (aktive Sterbehilfe).

Segundo seu diretor, o Tribunal suspendeu a proibição de eutanásia, sendo necessário a imediata intervenção do Parlamento para que a eutanásia continue proibida, sob pena de se aumentar a pressão sobre pessoas idosas, carentes de cuidado, vítimas de doença grave ou deficiência⁵.

Tonio Walter, juiz e Professor de Direito Penal da Universidade de Regensburg, considera a decisão equivocada, conquanto compreensiva "moralmente". Segundo ele, cabe apenas ao Legislador descriminalizar a eutanásia, não ao Judiciário e principalmente quando isso é feito de uma forma tão "generosa", como se deu no caso da insulina⁶.

Ele acusa a Corte de, a fim de afastar a eutanásia ativa, ter considerado a aplicação das injeções - "sob a ótica normativa" - não como um ato da esposa, mas do marido. Se decisivo é quem pratica com as próprias mãos o ato letal, só se pode chegar a uma conclusão: a esposa matou o marido, ainda que a seu pedido.

O consentimento da vítima é, aliás, o único elemento que diferencia o crime de eutanásia, tipificado no § 216, inc. 1 do StGB, para o crime de homicídio. Mas ambos são puníveis.

Para Walter, o § 216 do StGB não é uma norma chicanosa, que visa apenas prolongar o sofrimento de doentes crônicos. A norma tem o triplo escopo de garantir a inviolabilidade da vida humana; dar ao suicida a chance de interromper o ato até o último segundo e de evitar absolvições nos casos em que ainda não esteja claro o que a pessoa morta queria.

Existem cada vez mais pessoas carentes de cuidado. Quando pessoas idosas e doentes puderem ser mortas com uma simples injeção e o autor puder alegar que o morto assim o quis, isso representará um perigo de vida para muitos idosos e doentes, acusa Walter.

Segundo ele, a eutanásia ativa só pode ser admitida quando o suicida não puder praticar os atos com suas próprias mãos. E tudo isso precisa estar devidamente documentado em um procedimento especial a ser detalhado pelo Legislador⁷. Até lá, qualquer conduta ativa de terceiro deve ser considerada crime.

O tema é sensível não apenas na Alemanha, mas também no Brasil. Por aqui, qualquer prática - ativa ou passiva - de acelerar a morte de alguém continua punível como homicídio. Existem poucos estudos sobre o tema, dentre os quais as valiosas contribuições de Henderson Fürst e Luciana Dadalto, dois grandes pesquisadores na área da bioética.

As discussões na Alemanha jogam luzes no problema sob perspectivas filosóficas e dogmáticas, cruciais para o aprofundamento do debate entre nós. Com os avanços da ciência, que desenvolve a cada dia novas técnicas de dominação - ou, pelo menos, prolongamento - da vida, está cada dia mais difícil morrer. No Brasil, conquanto seja muito fácil morrer em decorrência da violência, ainda é muito difícil morrer de forma digna autodeterminada.

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1 § 216 Tötung auf Verlangen. (1) Ist jemand durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des Getöteten zur Tötung bestimmt worden, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. (2) Der Versuch ist strafbar.