No último dia 27/9/2021, a Escola da Magistratura do Rio de Janeiro sediou um dos maiores eventos já realizados no Brasil em homenagem a Claus-Wilhelm Canaris, professor emérito da Universidade de Munique, falecido em março deste ano¹.

Pela primeira vez, três de seus mais renomados discípulos falaram sobre temas importantes trabalhados por Canaris ao longo da vida: Reinhard Singer (Universidade Humboldt de Berlim), Hans Christoph Grigoleit (Universidade de Munique) e Thomas Riehm (Universidade de Passau).

Participaram também do evento os professores Manuel Carneiro da Frada (Universidade do Porto), Nelson Nery Júnior (PUCSP), Rosa Maria de Andrade Nery (PUCSP), Cláudia Lima Marques (UFRGS) e Aline de Miranda Valverde Terra (UERJ), além de Judith Martins-Costa, Marcos Alcino de Azevedo Torres, José Roberto de Castro Neves, Flávia Viveiro de Castro e José Guilherme Vasi Werner como debatedores.

Tive o prazer de mediar o painel sobre responsabilidade pela confiança, no qual Reinhard Singer e Manuel Carneiro da Frada expuseram uma visão geral sobre a teoria da responsabilidade pela confiança, desenvolvida por Canaris em sua obra homônima: Vertrauenshaftung, publicada originalmente em 1971 e, em seguida, o painel sobre direito da perturbação da prestação, que contou com as exposições de Hans Christoph Grigoleit e Nelson Nery Júnior.

A Des. Cristina Tereza Gaulia coordenou os painéis seguintes: dano contratual e interesse positivo/negativo, assunto brilhantemente tratado por Thomas Riehm e Rosa Maria de Andrade Nery e, ao final, direito do consumidor, no qual Cláudia Lima Marques abordou o problema do superendividamento e Aline de Miranda Valverde Terra defendeu a transmissibilidade da herança digital com base no leading case julgado pela Corte infraconstitucional alemã (Bundesgerichtshof), em 2018.

O encerramento ficou a cargo do Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, comentando importantes julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre contratos. Devido à complexidade dos temas, a coluna de hoje abordará apenas alguns pontos da exposição do Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit, que tratou de duas figuras centrais do chamado direito da perturbação da prestação (Leistungsstörungsrecht): impossibilidade e quebra da base do negócio.

Grigoleit contou um pouco dos bastidores da Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, ocorrida em 2002 na Alemanha, a maior reforma feita até então no Código Civil alemão: o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Antes de sublinhar os principais aspectos da fala do renomado professor da Universidade de Munique, faz-se necessário uma curta retrospectiva histórica. O BGB/1900, como toda codificação, continha falhas e lacunas que foram corrigidas ao longo do tempo pelo trabalho sério e responsável da jurisprudência alemã, amparada na doutrina mais avançada da época.

O prazo prescricional ordinário, por exemplo, era extremamente longo (30 anos), enquanto outros, demasiadamente curtos, como o de seis meses para reclamar vícios redibitórios na compra e venda.

Outra deficiência grave da codificação era a ausência de um sistema de perturbação da prestação: a primeira versão do BGB disciplinava apenas duas hipóteses de perturbação, a impossibilidade e a mora, esta entendida no sentido técnico de cumprimento tardio da obrigação.

O Codex não regulava o cumprimento defeituoso, muito menos a violação dos deveres de conduta impostos às partes pelo princípio da boa-fé objetiva - Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - a fim de tutelar a retidão da conduta e a confiança no comércio jurídico.

Quando o BGB entrou em vigor em 1/1/1900, os deveres de consideração - terminologia atual usada no § 241 I BGB/2002 para exprimir todos os deveres laterais - ainda não gozavam de reconhecimento doutrinário e jurisprudencial. Rudolf von Jhering foi quem primeiro intuiu a existência desses deveres ao lançar as bases teóricas da culpa in contrahendo em 1861².

A culpa in contrahendo ou culpa na contratação é o termo latino usado no direito alemão para exprimir a responsabilidade pré-contratual pela violação de um dever pré-contratual na fase de preparação do negócio.

Na época, Jhering vislumbrou a responsabilidade daquele que, agindo com negligência (violação do dever de diligência), deu causa à celebração de um contrato nulo. Ele deveria indenizar os danos que a contraparte sofreu por ter confiado na celebração do negócio, a exemplo dos custos de transporte para envio da mercadoria.

Foi Herman Staub quem, em 1902, percebeu que esses deveres poderiam ser descumpridos também durante a execução do contrato. Staub vislumbrou uma série de situações nas quais o devedor, por meio de um comportamento positivo, descumpre o acordado, por exemplo, realizando a prestação de forma defeituosa.

Essas situações distinguiam-se de violações negativas em que o devedor deixa de realizar a obrigação devida, o que dificultava seu enquadramento nas categorias da impossibilidade ou da mora. Ele fala, então, em violações positivas do contrato.

Hoje, a doutrina reconhece que Staub identificou não só uma, mas duas importantes formas de perturbação da prestação: o cumprimento defeituoso (§ 281 BGB/2002) e a violação dos deveres de consideração no bojo do contrato (§ 282 BGB/2002).

Foi Heinrich Stoll quem primeiro fundamentou na boa-fé objetiva do § 242 BGB/1900 os deveres de consideração - à época chamados deveres de proteção (Schutzpflichten), pois visam tutelar a esfera jurídica (status quo) do lesado³.

Até então, a doutrina pandectista, a exemplo de Bernard Windscheid e Franz Leonhard, tentava explicar o surgimento desses deveres através de um contrato fictício, presa ainda à ideia de que apenas o contrato - vale dizer: a autonomia da vontade - criava deveres para as partes⁴.

A partir daí começa a se desenvolver na Alemanha uma rica e revolucionária teoria da proteção da confiança e dos deveres de proteção, que vai permitir o surgimento de importantes figuras, ausentes no BGB/1900: culpa in contrahendo, violação positiva do contrato, responsabilidade pós-contratual, cumprimento defeituoso, quebra da base do negócio, contratos com eficácia de proteção face a terceiros, dentre outras.

E vai promover a renovação de conceitos e institutos já estabelecidos: abandona-se a ideia de romana de obrigação e passa-se a visualizar a relação obrigacional como processo, renova-se o abuso do direito com o reconhecimento das figuras do venire contra factum proprium, Verwirkung (supressio) e Einwirkung (surrectio), impactando ainda a interpretação do negócio jurídico, sobretudo com o controle do conteúdo dos contratos pelo juiz.

Por isso, no final da década de 1970, parte importante do direito privado vigente na Alemanha não possuía base legal no BGB, mas era fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Nessa época, segundo Grigoleit, ficou clara a necessidade de uma ampla reforma na codificação para recepcionar esses novos institutos e preparar o BGB para o novo século.

O problema da fragmentação do direito privado se intensificou enormemente com as diretivas europeias, principalmente na área do direito do consumidor que, obviamente, também não fora disciplinado no BGB/1900.

O fator desencadeador da reforma do direito das obrigações do BGB foi a Diretiva de Vendas de Bens de Consumo (Diretiva 99/44/CE, de 25/5/1999), que precisava ser transposta para o direito interno. Ela mostrou a necessidade de uma reforma estrutural no direito da compra e venda do Codex para abarcar ainda compra e venda de consumo.     

Em 2000, o Governo e o Ministério da Justiça decidiram aproveitar o ensejo da transposição da mencionada diretiva para empreender uma grande reforma no direito das obrigações (Schuldrecht) do BGB, abrindo o caminho para a "grande solução" (große Lösung), i.e., a grande reforma.

A comissão de juristas encarregada da reforma recebeu a tarefa não apenas integrar as diretivas europeias de consumo no BGB, mas também todos os institutos surgidos com o aperfeiçoamento judicial do direito, além de modernizar o regime prescricional e sistematizar, de forma consistente, o regime geral de perturbação da prestação.

Canaris integrou a comissão responsável pela sistematização do direito da perturbação da prestação, exercendo ali forte influência em questões centrais em decorrência de seu renome e autoridade científica.

Grigoleit exemplifica a influência de Canaris na elaboração dos novos §§ 275 e 313 do BGB/2002, nos quais foram positivados os institutos da impossibilidade (Unmöglichkeit) e da quebra da base do negócio (Wegfall der Geschäftsgrundlage).

Segundo Grigoleit, a redação inicial do § 275 deixava uma margem muito ampla de apreciação para o juiz identificar no caso concreto a impossibilidade da prestação. O Esboço apresentado pelo Ministério da Justiça definia a impossibilidade da seguinte forma:

"§ 275 Limites do dever de prestação. Se o débito não consistir em dívida pecuniária, o devedor pode recusar sua execução enquanto e na medida em que não a puder executar com os esforços que é obrigado a empregar de acordo com o conteúdo e natureza da relação obrigacional."

Para Canaris, a regra causaria muita insegurança jurídica, pois flexibilizava demasiadamente o pacta sunt servanda ao deixar à intuição do juiz dizer, de acordo com o conteúdo e a natureza da relação obrigacional, quais seriam os esforços necessários ao cumprimento da prestação.

Por sugestão de Canaris, o § 275 BGB/2002 passou a ter uma redação mais objetiva, com suportes fáticos claramente definidos. Dessa forma, com a nova redação do § 275 BGB, o devedor só fica liberado do cumprimento da obrigação em casos excepcionais claramente delimitados no incisos 1 a 3 do dispositivo.

Canaris também foi responsável por distinguir a impossibilidade (§ 275) da quebra da base do negócio (§ 313), tanto ao nível do suporte fático, quanto dos efeitos jurídicos.

Na impossibilidade, o devedor não consegue cumprir a prestação devido a um obstáculo intransponível que torna sem sentido a manutenção do dever de prestar. Por isso, o dever de realizar a prestação primária decai e o devedor se libera do cumprimento, só devendo indenizar o credor quando a impossibilidade lhe puder ser imputada a título de culpa.

Exemplos: vendedor não consegue entregar o quadro destruído pelo fogo (impossibilidade física), cantora não pode se apresentar no conserto por causa do filho doente (impossibilidade pessoal) ou o devedor não pode enviar a máquina alienada ao exterior por causa de uma proibição de exportação (impossibilidade jurídica).

Grigoleit chama atenção ao fato de que a impossibilidade só libera o devedor do cumprimento da obrigação primária, não afetando obrigações secundárias, como a de indenizar eventuais perdas e danos, nem os deveres ético-jurídicos de conduta.

Diferentemente se passa na quebra da base do negócio em decorrência de eventos supervenientes: aqui o cumprimento ainda é possível, mas extremamente difícil para o devedor, daí a necessidade de readaptar o negócio para viabilizar a execução.

Por isso, a consequência jurídica imediata da alteração das circunstâncias é o surgimento para a parte onerada de uma pretensão à revisão (Anpassungsanspruch), podendo ela, então, pleitear a adaptação do contrato a fim de que as desvantagens decorrentes da alteração superveniente das circunstâncias iniciais do negócio sejam repartidas entre as partes.

Em outras palavras: enquanto a impossibilidade libera o devedor da prestação primária, a quebra da base do negócio conduz a uma repartição dos prejuízos, tendo o juiz uma margem de apreciação maior na quebra da base do que face à impossibilidade da obrigação, salienta Grigoleit.

A distinção entre as duas figuras tem crucial importância devido às suas consequências práticas. Essa é uma lição a ser retida por aqui, pois, com a pandemia, muitos recorreram à impossibilidade a fim de resolver um problema de excessiva dificuldade de prestar, reflexo da quebra da base econômica do negócio provocada pelas medidas governamentais de contenção do vírus, como isolamento social e paralisação das atividades comerciais.

Mas Grigoleit, nos passos de Canaris, foi claro: a verdadeira impossibilidade torna impossível o cumprimento. Enquanto o cumprimento ainda for viável, mas requeira esforço excessivo do devedor, não há impossibilidade nos termos do § 275 I BGB, mas impossibilidade econômica (§ 275 II BGB) ou perturbação na base do negócio (§ 313 BGB).

E aqui temos mais uma lição do direito alemão e da genialidade de Canaris: a impossibilidade econômica - ou, nas palavras de Grigoleit, impossibilidade por desproporcionalidade (§ 275 II BGB) - só existe quando as despesas que o devedor suportaria para cumprir a obrigação estiverem em absoluta desproporção em relação às vantagens auferidas pelo credor com o cumprimento.

Essa crassa desproporcionalidade deve ser apurada segundo um critério econômico, tendo em vista ainda o conteúdo da relação obrigacional e a boa-fé, tão combalida atualmente no Brasil em decorrência do uso desenfreado pela doutrina e jurisprudência.

Segundo o § 275 II do BGB: "O devedor pode recusar a execução quando esta exigir um esforço que, tendo em vista o conteúdo da relação obrigacional e o mandamento da boa-fé objetiva, esteja em grosseira desproporção com o interesse do credor na execução. Na determinação dos esforços esperados do devedor, deve-se também levar em conta se o devedor deve responder pelo obstáculo à prestação."

O § 275 II BGB tem em vista casos como o do devedor que precisa dragar o fundo do lago para recuperar o anel devido ao credor. É a hipótese ainda em que os custos para o içamento da carga devida, afundada com o navio, excedem significativamente seu valor ou do devedor que se compromete a reparar uma máquina, mas após o início dos trabalhos verifica que o custo do conserto excede consideravelmente o valor do equipamento, porque uma peça de reposição está indisponível.

Ou seja, casos extremos nos quais economicamente o cumprimento não faz sentido algum, nem mesmo para o credor. O legislador teve em vista aqui hipóteses de absoluta ineficiência econômica, colocando à disposição do julgador um critério objetivo para a constatação da chamada "impossibilidade econômica".

Esses casos de absoluta ineficiência econômica distinguem-se totalmente da quebra da base do negócio, pois aqui o cumprimento não está em extrema desproporção ao interesse do credor e ainda faz sentido para ambas as partes.

Perdas extremas do devedor não o liberam do dever de prestar, mas autorizam o pedido de revisão contratual, disse Grigoleit. Assim, se os custos de produção do vendedor elevam-se consideravelmente por causa do aumento astronômico do preço do barril de petróleo, tornando o negócio para ele um prejuízo absoluto, isso não configura impossibilidade econômica, pois o comprador aufere benefícios financeiros com o preço "baixo" pago.

Nesses casos, resta apenas o recurso à figura da quebra da base do negócio e, com isso, uma readaptação do contrato, não liberando o devedor do dever de cumprir a prestação, explica Grigoleit.

O brilhante discípulo de Canaris explicou em detalhes a teoria da quebra da base do negócio. Em apertada síntese, para a configuração da perturbação na base do negócio é necessário que as circunstâncias integrantes da base do negócio, sobre a qual a vontade negocial comum às partes foi construída, tenham se alterado profundamente, dificultando excessivamente o cumprimento do contrato ou frustrado irremediavelmente o fim último do negócio.

Diz-se, então, que a manutenção do contrato original tornou-se irrazoável, fazendo-se necessária a revisão do negócio. Grigoleit lembrou que a base subjetiva do negócio, ou seja, as representações comuns às partes no momento da contratação, não se confunde - como muitos acusam por aqui - com os motivos do negócio, que pertencem à esfera de risco exclusiva da parte.

A expectativa de continuidade do casamento, diz ele, não faz parte da base subjetiva do negócio de compra e venda de um anel de noivado, ainda quando essa expectativa tenha sido informada ao vendedor.

Da alteração superveniente das circunstâncias resultam duas consequências principais: revisão ou extinção do contrato. No direito alemão, a adaptação contratual goza de prioridade, de modo que o contrato só será extinto quando a adaptação for impossível ou irrazoável para uma das partes.

E a explicação é simples: ao contrário da impossibilidade, a quebra da base é, conceitualmente, um problema contornável durante a execução do contrato, sendo razoável supor, inclusive sob a ótica da racionalidade econômica, que os contratantes preferem readaptar a extinguir o vínculo contratual.

Como explicou Grigoleit, a revisão contratual permite ao juiz uma repartição flexível dos riscos externos e extraordinários que afetaram o contrato. Quando, porém, o magistrado simplesmente transfere as desvantagens de uma parte para outra, não há verdadeiramente reequilíbrio contratual.

O juiz precisa construir um equilíbrio de interesses razoavelmente aceitável para ambos os contratantes, por exemplo, reduzindo - ou aumentando - a prestação ou a contraprestação; estipulando um pagamento compensatório em troca da manutenção do contrato ou do cancelamento da troca realizada, etc.

A revisão contratual tem, portanto, enorme vantagem em relação à impossibilidade e outros instrumentos que permitem uma flexibilização do pacta sunt servanda diante da ocorrência de circunstâncias imprevistas, pois preserva o vínculo contratual.

Segundo Grigoleit, à exceção da França, Inglaterra e demais países do common law, todas as modernas ordens jurídicas possuem o mecanismo da revisão judicial dos contratos.

Onde não há tal mecanismo, os tribunais procuram readaptar os pactos por meio de outros instrumentos dogmáticos, como a interpretação integrativa do contrato, restrições à execução contratual com base no abuso do direito ou na boa-fé, havendo quem recorra até à figura do erro para impedir a execução do contrato desequilibrado, o que, por óbvio, soluciona o caso concreto às custas de racionalidade e coerência dogmática.  

Coerência e integridade teórica foram valores caros a Canaris. Nenhuma ciência jurídica avança sem rigor científico. Com seu pensamento lógico e sistemático, Canaris deixou seu traço, de modo indelével, na grande reforma do Código Civil alemão, conferindo contornos objetivos ao direito da perturbação das prestações e entrando para a história como um dos mais geniais juristas do século 20.

Um exemplo para todos nós, que estamos sentindo na pele o quão difícil é avançar sem bases sólidas. Uma ciência que pretende avançar sem a boa doutrina é como aquele que constrói sua casa na areia: vem a chuva, sopram os ventos e ela cai. E grande é a sua ruina (Mateus 7:24).

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1 Para um panorama sobre a vida e obra de Canaris, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Claus-Wilhelm Canaris: inovador e sistematizador. Revista de Direito Privado 109 (2021), p. 251-261.

2 Acerca da culpa in contrahendo no direito alemão, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. A culpa in contrahendo no direito alemão: um contributo para reflexões em torno da responsabilidade pré-contratual. Revista de Direito Civil Contemporâneo 15 (2018), p. 161-207.

3 NUNES FRITZ, Karina. Op. cit., p. 176.

4 NUNES FRITZ, Karina. Op. cit., p. 168 ss.