A coluna German Report tem a honra de receber o contributo do germanista Artur Ferrari de Almeida, abordando tema atualíssimo no continente europeu: a perda da proeminência dos tribunais constitucionais europeus face ao protagonismo do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Em importante julgado sobre direito ao esquecimento - considerado, a propósito, incompatível com a Constituição brasileira pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.010.606/RJ, julgado em 11/2/2021 - o Bundesverfassungsgericht (BVerfG) reafirmou seu papel como principal instância no sistema judicial alemão para examinar violações aos direitos fundamentais assegurados na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia.

Até então o Tribunal - fazendo clara separação entre as ordens jusfundamentais nacional e europeia - deixava aos órgãos judiciais de jurisdição ordinária a tarefa de zelar pela aplicação da Carta europeia.

Porém, com o julgado, a Corte de Karlsruhe deu claro recado a Luxemburgo, reagindo contra a redução de sua competência e importância no âmbito da tutela dos direitos fundamentais, tendência que pode se acentuar nos próximos anos nas cortes constitucionais dos demais países europeus em reação à proeminência do TJUE.

A revolucionária decisão do BVerfG é comentada por Artur Ferrari de Almeida. O autor é Promotor de Justiça na Bahia e Mestre (LL.M) em Direito Público pela Universidade de Freiburg, na Alemanha, onde realiza atualmente seu doutoramento sob orientação do renomado Prof. Dr. Matthias Jestaedt.

Em sua tese de doutorado, Artur Ferrari de Almeida analisa o controle judicial da constitucionalidade da racionalidade legislativa sob uma perspectiva comparada, investigando em especial os sistemas norte-americano e germânico de controle do processo de produção das leis. Na coluna de hoje ele nos brinda com uma meticulosa análise dessa paradigmática decisão do Tribunal Constitucional Alemão. Confira:

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 Artur Ferrari de Almeida

Em novembro de 2019, o Tribunal Constitucional Federal alemão (TCF) julgou o caso "Direito ao esquecimento II"¹. Tal decisão impactou profundamente a relação entre os sistemas europeu e germânico de proteção dos direitos fundamentais.

A dimensão material dos casos julgados pelo TCF sobre o direito ao esquecimento já foi objeto de apreciação no Brasil, ao menos em seus aspectos fundamentais.² Contudo, sob o prisma do direito processual constitucional, o julgamento de "Direito ao esquecimento II" ainda não recebeu a atenção devida.

O caráter inovador deste caso parece residir justamente em sua dimensão processual, na releitura que fez do instituto da reclamação constitucional³ e, por consequência, das competências do TCF, razão pela qual foca-se aqui nas repercussões processuais-constitucionais do julgado.

O amplo universo temático dos direitos fundamentais da União Europeia (UE), o primado do Direito da UE em face do direito dos Estados-Membros integrantes deste ente supranacional, assim como a jurisprudência expansiva do Tribunal de Justiça da UE (TJUE) sobre o âmbito de aplicação da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, todos esses fatores, em conjunto, provocaram uma progressiva - e, aos olhos da opinião pública alemã, invisível - redução da importância dos direitos fundamentais da Lei Fundamental⁴, do TCF e do instrumento processual da reclamação constitucional.⁵

O fenômeno da europeização da Lei Fundamental - que envolve transferência gradativa de direitos de soberania pela República Federativa alemã à União Europeia (art. 23, § 1.°, da LF⁶) - parece implicar uma perda de importância do TCF como órgão de proteção dos direitos fundamentais. A decisão ora resenhada pode ser lida justamente como uma tentativa do TCF alemão de reagir a essa tendência.

Até aqui, a dogmática constitucional alemã tem apontado que o "Direito ao esquecimento II" representa "uma das viradas jurisprudências mais importantes de toda a história da judicatura de direitos fundamentais do Tribunal".⁷ Na mesma linha, alude-se à "revolução de novembro na arquitetura dos direitos fundamentais, no âmbito do sistema multinível".⁸

1. As circunstâncias fáticas dos casos

O pano de fundo tanto do "Direito ao Esquecimento II" quanto do "Direito ao Esquecimento I" eram relações multipolares de direitos fundamentais: cabia à autoridade estatal harmonizar interesses contrapostos de mais de um titular de direitos fundamentais. O TCF recebeu as reclamações - julgou-as admissíveis - e procedeu ao controle da aplicação dos direitos fundamentais realizada pelas instâncias ordinárias.

A questão decisiva, tal qual colocada em ambos os julgamentos, para determinar o regime de direitos fundamentais aplicável - se os direitos fundamentais da Lei Fundamental ou os direitos fundamentais da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia - reside em saber se a constelação fática do caso concreto envolve a aplicação unitária e completamente determinada do direito da União Europeia, hipótese em que os direitos fundamentais da Carta se aplicam de modo exclusivo, ou se o direito da UE deixa aos Estados-Membros margem de conformação legislativa, ocasião em que se aplicam, então, os direitos fundamentais nacionais. 

No caso "Direito ao esquecimento I", o TCF examinou a reclamação constitucional tendo a Lei Fundamental como parâmetro de controle, já que o caso envolvia a aplicação do chamado "privilégio midiático", acerca do qual a legislação europeia não contém regra vinculante, o que deixa aos Estados-Membros margem de ação para a regulação da matéria.

Em síntese, o privilégio midiático é uma decorrência da liberdade de imprensa e significa a exclusão da atividade jornalística das imposições gerais existentes no âmbito do direito europeu da proteção de dados sobre o processamento e a utilização de dados de terceiros, afastando qualquer pretensão jurídica de os cidadãos obterem informações perante as redações jornalísticas sobre quais de seus dados pessoais encontram-se armazenados em tais instituições midiáticas e qual a proveniência de tais dados⁹.

As regras europeias de proteção de dados - aplicáveis ao caso - permitem o exercício de uma liberdade de conformação legislativa pelos Estados-Membros, atraindo a aplicação dos direitos fundamentais da Lei Fundamental.¹⁰ Sob a ótica do direito material, o caso dizia respeito ao alcance da atividade de cobertura jornalística no âmbito de reportagens criminais que implicassem a divulgação da identidade dos acusados.

Cuidava-se de saber se, e sob quais condições, o acesso a uma reportagem originariamente lícita poderia se tornar ilícito com a passagem do tempo. A revista "Der Spiegel" mantinha em seu arquivo on-line matérias jornalísticas - livremente acessíveis ao público, não restritas aos assinantes da publicação - que remontavam à década de 80 e reportavam sobre o julgamento de processos criminais, cujos réus haviam sido condenados e eram identificados nos artigos.

Um desses réus solicitou judicialmente a remoção da reportagem que o citava e, após ter seu pleito rechaçado nas instâncias ordinárias, manejou reclamação constitucional perante o TCF, que procedeu a uma análise do impacto do fator tempo na ponderação entre o direito geral de personalidade, de um lado, e as liberdades de expressão e de imprensa, de outro.

O Tribunal acolheu a reclamação constitucional, julgando-a procedente sob o entendimento de que o BGH - tribunal superior equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justiça -, cuja decisão era objeto de impugnação, não teria levado em conta satisfatoriamente os impactos negativos da difusão da matéria jornalística ao longo do tempo.

Neste contexto, o TCF pontuou que "é inerente à dimensão temporal da liberdade a possibilidade do esquecimento". A comunicação em massa, que atualmente ocorre por meio da internet, deve possibilitar às pessoas que seus "prévios posicionamentos, exteriorizações e ações não sejam ilimitadamente apresentados à esfera pública". 

Já no caso "Direito ao esquecimento II", seria em tese vedado ao TCF decidir a reclamação constitucional à luz dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, na medida em que o caso envolvia aplicação de matéria jurídica completamente determinada pela legislação da UE, que não deixava margem de ação para atuação legiferante dos Estados-Membros.

Contudo, ao invés de seguir a própria jurisprudência e não conhecer do mérito da reclamação, o Tribunal tornou a Carta de Direitos Fundamentais como parâmetro de controle da reclamação constitucional e lançou mão dos critérios formulados pelo TJUE para proceder ao controle da aplicação dos direitos fundamentais da União Europeia efetuada pelas instâncias ordinárias.

Este julgamento envolvia a análise do pleito de uma empresária contra o Google. Ela solicitava que um link para específica reportagem televisiva, realizada pelo canal NDR em 2010, fosse excluído da lista de resultados dos mecanismos de busca. Nesta reportagem, a empresária é alvo de críticas por supostas práticas desleais em rescisões contratuais. Sempre que o nome dela era buscado no Google, um link para aquela reportagem era listado de forma destacada entre os resultados.

No mérito, o TCF julgou a reclamação constitucional improcedente, indeferindo, portanto, o referido pleito, na medida em que não foram identificadas incorreções na ponderação efetuada pelas instâncias ordinárias.

2. A expansão do parâmetro de controle da reclamação constitucional

São especialmente interessantes as repercussões processuais do caso "Direito ao Esquecimento II". Na medida em que, como já dito, o julgamento do "Direito ao Esquecimento I" envolveu o exame de reclamação constitucional tendo direitos fundamentais da LF como parâmetro de controle, este julgamento é, sob o prisma do processo constitucional, trivial, razão pela qual não trataremos dele nas linhas a seguir.

O artigo 93, § 1.°, número 4a, da Lei Fundamental, estabelece a competência do Tribunal Constitucional Federal para apreciar reclamações constitucionais ajuizadas por qualquer cidadão, sob a alegação de violação de seus direitos fundamentais pelo poder público.¹¹

Foi por meio da reclamação constitucional que o TCF se tornou a instituição que é hoje: a importância do Tribunal no âmbito do sistema jurídico alemão e o prestígio de que goza a Corte, seja na Alemanha, seja no plano internacional, deve-se à análise de casos concretos no âmbito de reclamações constitucionais.¹²

A partir de "Direito ao Esquecimento II", o dispositivo em tela passou a ser interpretado pelo TCF de modo tal a incluir os direitos fundamentais da UE - previstos na Carta - como novo parâmetro de controle da reclamação constitucional. Até então, o TCF rechaçara o exame da validade de atos normativos e decisões judiciais à luz da Carta europeia¹³, deixando tal tarefa aos órgãos judiciais alemães da jurisdição ordinária, em cooperação com o TJUE.

O Tribunal fundamentou a sua competência para apreciar a validade de atos normativos e decisões judiciais à luz da Carta no já citado artigo 23, § 1.º da LF, conjugado com os dispositivos constitucionais que preveem a tarefa do TCF de proteção dos direitos fundamentais: "Também pertine ao Tribunal Constitucional Federal a responsabilidade - decorrente do artigo 23, § 1.º, da Lei Fundamental - de participar da realização de uma Europa unida".

Além disso, o Tribunal salientou que a garantia de uma "proteção jusfundamental eficaz" é uma das suas tarefas centrais. Os direitos fundamentais da Carta da UE, à luz do artigo 51, § 1.º, da aludida Carta¹⁴, estariam incluídos nesta garantia.

Ademais, o argumento da lacuna na proteção judicial dos direitos fundamentais da EU exerceu papel crucial na fundamentação do caso "Direito ao Esquecimento II". O Direito da União Europeia não prevê um remédio processual que possibilite ao TJUE controlar a aplicação, no caso concreto, dos direitos fundamentais da EU pelas instâncias ordinárias dos sistemas de justiça dos Estados-Membros.¹⁵

Não há, pois, um equivalente, no âmbito do direito da União Europeia, à reclamação constitucional alemã. Sem a inclusão dos direitos fundamentais da UE como um dos parâmetros de controle da reclamação constitucional perante o TCF, a proteção jusfundamental dos direitos constantes da Carta seria incompleta. 

3. Conclusões

O TCF promoveu uma reconfiguração da divisão de tarefas no âmbito da proteção judicial dos direitos fundamentais da União Europeia, declarando-se como principal instância alemã de controle da observância da Carta de Direitos Fundamentais. Antes do "Direito ao Esquecimento II", o TCF buscava promover uma clara separação entre as ordens jusfundamentais nacional e europeia, deixando aos órgãos judiciais alemães da jurisdição ordinária a tarefa de aplicação da Carta.

No entanto, a partir do julgamento ora resenhado, o Tribunal caminha na direção de um "pluralismo jusfundamental" (Wendel), passando a controlar a interpretação realizada pelo sistema de justiça alemão acerca da Carta. O TCF deixa de concentrar a sua atividade jurisdicional apenas nos direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental, tornando-se um garante dos direitos fundamentais constantes da Carta europeia.

Abandonou-se, dessa forma, o "modelo federal"¹⁶ de proteção dos direitos fundamentais, fundado em uma delimitação de competências, que se baseava em uma relação de exclusão mútua entre o TCF e o TJUE. A partir de agora, não se pode mais falar em uma "separação estrita"¹⁷ de competências entre tais órgãos jurisdicionais.  

A decisão do TCF chama a atenção por diversas razões. Em primeiro lugar, trata-se de uma contundente mudança jurisprudencial, já que o Tribunal se recusava a incluir, no parâmetro de controle da reclamação constitucional, os direitos fundamentais da União Europeia.

Em segundo lugar, tal mudança de entendimento não é juridicamente trivial. Com efeito, sua adoção aparenta conflitar com dispositivos da Lei Fundamental, de acordo com os quais cabe ao TCF a guarda, tão somente, dos direitos fundamentais estatuídos pela Constituição alemã, de forma que, prima facie, não parece absurda a crítica de que o veredito demandaria uma prévia reforma constitucional, que implicasse alteração no já citado art. 93 da Lei Fundamental, a fim de respaldar a ampliação do parâmetro de controle da reclamação constitucional.¹⁸

Em terceiro lugar, o novo entendimento da Corte de Karlsruhe aponta para uma tendência entre os tribunais constitucionais europeus, consistente em adotar os direitos fundamentais da União Europeia como parâmetro de controle nos seus mecanismos internos de jurisdição constitucional, tratando-se, pois, de um desenvolvimento continental, não só alemão.

A influência de que goza o TCF entre os demais tribunais constitucionais europeus possivelmente contribuirá para uma aceleração desta tendência, por meio da qual tais tribunais vem procurando reagir à redução da sua importância no âmbito da proteção judicial dos direitos fundamentais, ante o crescimento do protagonismo do TJUE.

Em quarto e último lugar, a adoção dos direitos fundamentais da União como novo parâmetro de controle na reclamação constitucional poderá significar uma progressiva recepção, pelo TCF, da dogmática europeia dos direitos fundamentais, o que já se descortinou na solução de mérito do caso "Direito ao Esquecimento II", na qual o Tribunal explicitamente desiste de empregar os parâmetros usuais da dogmática alemã dos direitos fundamentais - em especial, a teoria indireta da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas - e se debruça sobre a jurisprudência do TJUE e a doutrina europeia da Carta, afastando-se do tradicional approach autocentrado do direito público germânico.

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1 "Direito ao Esquecimento II": BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 06. November 2019 - 1 BvR 276/17, Rn. 1-142. No mesmo dia 6/11/2019, o Tribunal Constitucional Federal divulgou a decisão de "Direito ao Esquecimento I": BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 06. November 2019 - 1 BvR 276/17 -, Rn. 1-142.  

2  Cf. a resenha escrita por Ingo W. Sarlet, que centra sua análise no julgamento do caso "Direito ao Esquecimento I".

3 A reclamação constitucional é uma ação constitucional extraordinária, que não possui natureza recursal, diferentemente do recurso extraordinário brasileiro. Compete ao TCF, de forma originária e exclusiva, processar e julgar tal ação. Veja-se, sobre o tema, Leonardo Martins, Direito Processual Constitucional Alemão, São Paulo: Atlas, 2011, p. 32-33: "Não se trata, portanto, de complemento extraordinário ao sistema processual ordinário de recursos, mas de ação constitucional específica, de instância única e subsidiária". Na literatura germânica, cf., por todos, C. Hillgruber/C. Goos, Verfassungsprozessrecht, 4. Ed., Heidelberg: C.F. Müller, 2015, p. 39-40.

4 A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha é o documento constitucional vigente na Alemanha, promulgada em 23/5/1949.

5 Franz Schorkopf, Botschaft aus Karlsruhe, in: FAZ, Caderno de Política, edição de 5/12/2019, p. 7.

6 O citado dispositivo constitucional estabelece que, "para a realização de uma Europa unida, a República Federal da Alemanha contribuirá para o desenvolvimento da União Europeia, que está comprometida com os princípios democráticos, de Estado de direito, sociais e federativos e com o princípio da subsidiariedade e que garante uma proteção dos direitos fundamentais, comparável em sua essência à garantia constante nesta Lei Fundamental. Para tal, a Federação pode transferir direitos de soberania através de lei com anuência do Conselho Federal".

7 Mattias Wendel, Das Bundesverfassungsgericht als Garant der Unionsgrundrechte, in: JZ 2020, p. 157 e ss.

8 Jürgen Kühling, Das "Recht auf Vergessenwerden" vor dem BVerfG - November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem, in: NJW 2020, p. 275 e ss.

9 O privilégio midiático está previsto no artigo 85 do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (2016) nos seguintes termos: "(1) Os Estados-Membros conciliam por meio de disposições normativas o direito à proteção de dados pessoais nos termos do presente regulamento com o direito à liberdade de expressão e de informação, incluindo o tratamento para fins jornalísticos e para fins de expressão acadêmica, artística ou literária. (2) Para o tratamento efetuado para fins jornalísticos ou para fins de expressão acadêmica, artística ou literária, os Estados-Membros estabelecem isenções ou derrogações do capítulo II (princípios), do capítulo III (direitos do titular dos dados), do capítulo IV (responsável pelo tratamento e subcontratante), do capítulo V (transferência de dados pessoais para países terceiros e organizações internacionais), do capítulo VI (autoridades de controle independentes), do capítulo VII (cooperação e coerência) e do capítulo IX (situações específicas de tratamento de dados) se tais isenções ou derrogações forem necessárias para conciliar o direito à proteção de dados pessoais com a liberdade de expressão e de informação. (3) Os Estados-Membros notificam a Comissão sobre as disposições normativas que tiverem adotado nos termos do parágrafo 2 e, sem demora, sobre quaisquer alterações legais subsequentes ou alterações nestas disposições normativas".

10 Mattias Wendel, Das Bundesverfassungsgericht als Garant der Unionsgrundrechte, in: JZ 2020, p. 158, atenta para a circunstância de que, embora os direitos fundamentais da Lei Fundamental tenham sido o parâmetro de controle no julgamento de "Direito ao esquecimento I", o TCF levou em conta, em sua fundamentação, os precedentes do TJUE e da Corte Europeia de Direitos Humanos, assim como - para fins de apreciação do fator temporal no exame da constitucionalidade da difusão de informações -, o Tribunal referiu-se a um intercâmbio em pleno curso, no sentido de um "desenvolvimento jusfundamental europeu".   

11 Os §§ 13, 8a c/c 90 e ss. da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal regulam a reclamação constitucional no plano infraconstitucional.

12 Sobre o ponto, veja-se Matthias Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht. Was das Gericht zu dem macht, was es ist, in: Jestaedt, Matthias/Lepsius, Oliver/Möllers, Christoph/Schönberger, Christoph, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgerichts, Berlin: Suhrkamp, 2011, p. 77-157.

13 Cf. BVerfGE 115, 276, número de margem 77; BVerfGE 110, 141, número de margem 55.

14 "As disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princípios e promover a sua aplicação, de acordo com as respetivas competências e observando os limites das competências conferidas à União pelos Tratados".

15 Através do instituto do reenvio prejudicial, previsto no artigo 267 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o órgão jurisdicional nacional requer ao Tribunal de Justiça da UE, intérprete máximo do Direito da União, que se pronuncie sobre o correto entendimento ou sobre a validade das normas de direito europeu que condicionam a solução do litígio concreto que o órgão jurisdicional nacional é chamado a julgar. O foco do reenvio prejudicial é a aplicação uniforme dos tratados e da legislação da União Europeia no espaço comunitário, e não a proteção judicial do indivíduo. 

16 A expressão é de Johannes Masing, Einheit und Vielfalt des Europäischen Grundrechtsschutzes, in: JZ 2015, p. 477 e ss.

17 Cf. Daniel Thym, Vereinigt die Grundrechte!, in: JZ 2015, p. 53 e ss.

 

18 Embora a mudança de entendimento do TCF represente a ruptura de uma linha jurisprudencial bastante consolidada, importa salientar que o texto da LF (artigo 93, § 1.°, número 4a), ao estipular a competência do Tribunal para apreciar a reclamação constitucional contra atos do poder público, alça os direitos fundamentais - e outros direitos a estes equiparados - como parâmetro de controle, não excluindo, pois, expressamente, direitos fundamentais que não tenham sede no próprio documento constitucional do escopo da reclamação.