Um ano após a Organização Mundial de Saúde ter declarado, em 11/3/2020, que a pandemia de Covid-19 espalhara-se por todos os continentes, o Brasil enfrenta o pior momento da doença: são 12,5 milhões de infectados e 312 mil óbitos em um ano. No último dia 24/3/2021, o país chegou a contabilizar mais de 3.158 mortes em 24 horas, o que dá uma média de mais de duas mortes por minuto¹.

Para piorar, 24 das 27 unidades federativas estão com taxas de ocupação de leitos de UTI superior a 80%, com filas de espera nos maiores hospitais do país. Trata-se do maior colapso sanitário e hospitalar da história do Brasil, segundo a Fiocruz². E mais: o país virou o epicentro mundial da pandemia, colocando em risco não apenas os vizinhos latino-americanos, mas toda a humanidade, alertam os especialistas³.

Diante desse quadro dramático, muitos governos estaduais e municipais endureceram as (acanhadas) medidas de combate à pandemia e decretaram distanciamento social, toque de recolher, fechamento do comércio não essencial e/ou restrições de horário de funcionamento.

E, se depender da comunidade científica, as medidas devem endurecer, pois os epidemiologistas clamam por lockdown nacional como forma frear a propagação desenfreada do vírus⁴. A situação está tão dramática que até economistas, banqueiros e empresários aderiram à ideia em manifesto publicado dia 21/3/2021⁵.

Isso reascende a polêmica discussão em torno da revisão contratual, principalmente dos contratos de locação comercial, atingindo em cheio os lojistas, que desde o ano passado amargam vultuosos prejuízos com o abre-fecha e as restrições de funcionamento do comércio.

O Judiciário tem sido, em geral, sensível à situação e revisto inúmeros contratos sob os mais diversos fundamentos, como ocorreu recentemente na quebra de braço entre lojistas e shoppings centers pela substituição do índice IGPM pelo IPC-A na correção do aluguel mensal. Várias decisões readaptaram os contratos, em caráter de urgência, permitindo a troca dos índices⁶.

Na doutrina, diversos fundamentos foram utilizados para justificar a revisão contratual. Uma das linhas argumentativas mais convincentes sustenta a aplicação analógica do art. 567 CC2002, que permite a redução e até a suspensão total do aluguel em caso de vício na coisa locada, vez que o fechamento dos estabelecimentos comerciais pelo Poder Público teria "deteriorado" os poderes do locatário e o locador estaria descumprindo seu dever de manter a coisa em estado apto ao uso ao qual se destina (art. 566 I CC2002).

Diante da falta de consenso doutrinário, vale à pena lançar os olhos no direito alemão que, a despeito do distanciamento linguístico, está muito próximo do direito brasileiro, pertencendo ambos à grande família jurídica romano-germânica, base comum ao direito europeu e latino-americano.

Legislador emergencial alemão diz que fechamento da loja é quebra da base do negócio

Na Alemanha, no início da pandemia também surgiu a dúvida sobre se o fechamento dos estabelecimentos comerciais pelo Poder Público, como medida de contenção do vírus, poderia ser qualificado como vício na coisa, nos termos do § 536, inc. 1 do BGB, equivalente direto do art. 567 CC2002.

Algumas decisões de primeira instância chegaram a encampar a tese, enquanto outras entediam tratar a hipótese (fechamento das lojas por determinação governamental) de típico caso de quebra da base do negócio jurídico ou - mantendo-se fiel à expressão positivada no § 313 BGB - perturbação da base do negócio (Störung der Geschäftsgrundlage).

Para por fim à insegurança jurídica nos tribunais, o Legislador interveio e no apagar das luzes de 2020 acrescentou o § 7 ao art. 240 da Lei de Introdução ao BGB - Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) - com a seguinte redação:

"§ 7 Perturbação da base do negócio de contratos de locação e arrendamento

(1) Se imóveis ou espaços alugados, que não são imóveis residenciais, em decorrência das medidas estatais de combate à pandemia de Covid-19, não forem utilizáveis para exploração pelo locatário, ou só o forem com consideráveis restrições, presume-se ter-se alterado profundamente, após a conclusão do contrato, uma circunstância, nos termos do § 313 inc. 1 do Código Civil, que se tornou base do contrato de locação.

(2) O inciso 1 deve ser aplicado, no que couber, aos contratos de arrendamento."⁷

Com isso, o Legislador quis deixar claro que o fechamento das lojas e estabelecimentos comerciais pode - rectius: deve, em princípio (presunção juris tantum) - ser visto como uma circunstância grave que provocou (e está a provocar) profunda alteração na base dos contratos de locação comercial e arrendamento.

Isso, porém, não autoriza por si só o juiz a revisar os contratos. Como já exposto em diversas ocasiões aqui no German Report, não é toda alteração posterior das circunstâncias essenciais para a formação da decisão de contratar, presentes no momento da celebração, que autorizam a readaptação contratual.

A alteração posterior na base do negócio é apenas um dos pressupostos para a revisão, chamado "elemento real" pela doutrina alemã⁸, pois objetivamente apurável na realidade dos fatos no caso concreto.

É necessário ainda que o cumprimento do contrato, tal como originalmente acordado, tenha se tornado irrazoável para a parte afetada ("elemento normativo") e que se possa concluir à partir da análise de todas as circunstâncias do caso concreto que os contratantes, se tivessem antevisto a alteração nas circunstâncias, teriam celebrado o contrato com outros termos ou quiçá desistido do negócio ("elemento hipotético").

E aqui o julgador (juiz ou árbitro) deve analisar todas as circunstâncias do caso concreto, principalmente a repartição - negocial ou legal - dos riscos, muito embora essa distribuição, conquanto deva, em princípio, prevalecer, não tem o efeito de impedir totalmente a revisão contratual.

O § 7 do art. 240 EGBGB, portanto, presume preenchido apenas um dos pressupostos configuradores do instituto da quebra da base do negócio ao reconhecer expressamente um fato inegável, qual seja, que o fechamento dos estabelecimentos comerciais por ordem do Poder Público é evento excepcional apto a alterar profundamente a base de inúmeros contratos de locação comercial, pois as partes, ao contratar, não contaram (e nem poderiam contar) que haveria uma pandemia global que provocaria uma paralisação generalizada nos estabelecimentos comerciais em diversas partes do mundo, reduzindo a zero o faturamento ou acarretando abruptas perdas substanciais⁹.

Dessa forma, reina consenso na Alemanha de que o fechamento de estabelecimentos comerciais não configura impossibilidade ou vício na coisa, mas sim quebra da base do negócio. O grande desafio tem sido apurar no caso concreto quando o cumprimento e a manutenção inalterada do contrato torna-se irrazoável para o locatário.

Enquanto alguns julgados têm exigido que o locatário demonstre que o cumprimento da prestação tal como acordada - ou, como diz a lei, a manutenção inalterada do contrato - põe em risco sua existência econômica (wirtschaftliche Existenz), outros  entendem que bastaria a prova da excessiva dificuldade de prestar, dispensando o risco da ruina, requisito não elencado no § 313 BGB.

Nesse sentido é a decisão da primeira instância (Landgericht) da comarca de Mönchengladbach, cidade localizada na região de Nordrhein-Westfalen.

A decisão do LG Mönchengladbach

A decisão foi proferida no processo 12 O 154/20, julgado em 2/11/2020 nos autos de ação de cobrança movida pelo locador face a loja de sapatos (locatária) que ficou fechada entre 23/3/2020 e 2/5/2020 e que, por isso, não queria pagar o aluguel do período.

A ação foi julgada parcialmente procedente, condenando a locatária a pagar metade do aluguel do período, deduzido o valor pago a mais em março.

Da mesma forma que o juiz de Heidelberg, cuja decisão foi comentada no German Report em 1/12/2020 (clique aqui), o magistrado de Möchengladbach afastou a hipótese de vício, pois, segundo o direito alemão, esse só se configura quando o problema diz respeito a qualidades concretas da coisa locada.

A jurisprudência alemã até admite que medidas governamentais ou legislativas, que impedem ou restringem consideravelmente o uso da coisa, possam ser qualificadas como vício, legitimando a redução do aluguel.

Mas, para isso, a causa do vício tem que estar diretamente relacionada com o bem locado, isto é, com suas caraterísticas, estado ou localização, mas não com circunstâncias pessoais ou operacionais do locatário.

Porém, as atuais restrições governamentais de uso do imóvel não decorrem de problemas nas características, no estado ou na localização da coisa locada, vale dizer, de defeito relacionado diretamente com o bem. E isso afasta a hipótese de vício na coisa.

Além disso, em última análise, a ordem de fechamento (total ou parcial) da loja não atinge a coisa em si, mas o êxito (rentabilidade) do negócio, risco exclusivo do lojista.

O LG Möchengladbach, porém, entendeu que o risco do fechamento da loja motivado pela necessidade de combate à pandemia - vale dizer: condicionado por razões externas ao imóvel e à operação do lojista - não pode ser imputado exclusivamente ao locatário, devendo ser suportado por ambos os contratantes e, por isso, reduziu em 50% o valor do aluguel e das despesas operacionais fixas, cabendo ao lojista responder integralmente pelos custos variáveis, baseados no efetivo consumo. 

Em recentíssima decisão, o Tribunal de Justiça de Munique seguiu a mesma linha afirmando que o risco de ruina do devedor não é pressuposto para a revisão contratual.

A decisão do OLG München

Trata-se do processo OLG München 32 U 6358/20, julgado em 17/2/2021 referente a ação de cobrança de aluguel de loja fechada no período de 18/3/2020 a 27/4/2020.

Em suma, o Tribunal afirmou que a situação não configura vício, nem impossibilidade, mas sim quebra na base do negócio, não configurada, porém, no caso concreto, porque a loja não logrou demonstrar a excessiva dificuldade de prestar e, consequentemente, a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato.

a) Fechamento da loja não é vício

Para a Corte, o fechamento da loja não pode ser caracterizado como vício, porque a causa para a proibição de funcionamento não está diretamente relacionada com o bem locado e qualquer medida (legislativa ou governamental) que, embora não relacionada diretamente com o objeto do contrato, comprometa o êxito do negócio, faz parte, em princípio, da esfera de risco do locatário, que suporta o risco da utilização - inclusive o de auferir proveito econômico - da coisa locada.

É o caso da proibição ou restrição de funcionamento dos estabelecimentos em razão da pandemia, pois "o obstáculo ao uso (fechamento da loja) não diz respeito à concreta característica, ao estado ou à localização do objeto da locação"¹⁰.

Como bem observado pelo OLG München, "a ordem geral não vincula a proibição [de funcionamento] à substância de uma determinada coisa locada ou ao seu estado. Como a ordem geral vigorava para toda a Bavária, também a localização do objeto da locação não tinha qualquer importância"¹¹.

Por isso, o fechamento das lojas motivado pela pandemia não pode ser imputado ao locador, sendo equivocado supor estar ele descumprindo o dever de garantir o uso da coisa durante o tempo da locação.

Para o Tribunal, o locatário não pode pretender que o locador assuma todo e qualquer risco que comprometa a operação de seu negócio, principalmente quando a causa impeditiva do uso não estiver diretamente relacionada com a qualidade, o estado ou a localização do bem.

O contrato de locação, disse o OLG München, não cria para o locador o dever de impedir ou afastar a proibição de funcionamento da loja - motivada exclusivamente pela necessidade de frear a propagação da pandemia - a fim de permitir o pleno funcionamento do negócio do locatário.

Em outras palavras: o locador não tem um dever ilimitado e absoluto de garantir, em todas as situações, o uso pleno da coisa, acordado no contrato.

Isso não significa, porém, que o locatário tenha que suportar sozinho o risco da pandemia. Até porque a situação epidemiológica - e todas as suas consequências concretas - não foram antevistas por nenhuma das partes.

Elas, no momento da conclusão do negócio, não imaginaram que durante o desenrolar do contrato haveria uma pandemia que provocaria profundo impacto no comércio mundial e nas atividades econômicas em geral.

Ao contrário, elas partiram do pressuposto de que o funcionamento do negócio ocorreria dentro da normalidade e não seria vedado por fatores alheios ao objeto ou à pessoa dos contratantes.

Essa representação comum, disse o Tribunal a quo, fez parte da base do negócio, embora o regular desenvolvimento da operação não tenha sido elevado a condição contratual.

b) Fechamento da loja como quebra da grande base do negócio

Uma vez que o regular desenvolvimento do negócio fez parte da base do negócio, o fechamento da loja - repita-se: motivado pela pandemia de Covid-19 e não por qualquer problema concreto relacionado com o objeto da locação ou com a pessoa dos contratantes - provocou a quebra da chamada "grande base do negócio" (große Geschäftsgrundlage).

Antes de adentrar na questão da perturbação da base do negócio do § 313 BGB, o OLG München salientou que a lei emergencial do coronavírus - a chamada Corona-Gesetz, de 27/3/2020 - não é lei exaustiva capaz de impedir a eficácia dos instrumentos gerais do BGB destinados a solucionar os diversos tipos de perturbações que podem afetar o programa obrigacional durante a execução contratual, a exemplo da alteração superveniente das circunstâncias.

Isso se justifica uma vez que o legislador limitou-se a regular um problema específico (proibição de despejo e denúncia) por meio de solução temporária (lei emergencial), sem pretender regular de forma exaustiva os efeitos da pandemia sobre os direitos e deveres das partes, disse a Corte de Munique. 

Vale lembrar que a citada lei acrescentou o § 2 ao art. 240 EGBGB a fim de proibir o despejo e a denúncia da locação por falta de pagamento do aluguel durante o lockdown de abril, maio e junho do ano passado, estabelecendo que o atrasado deveria ser pago posteriormente, com encargos moratórios, pelo inquilino.

Não se tratava, portanto, como equivocadamente alardeado no Brasil, de uma carta branca para a suspensão total do pagamento do aluguel, mas apenas da sustação temporária de um efeito direto e imediato da mora locatícia: o despejo e a denúncia do contrato.

Com essa medida, o legislador emergencial alemão impediu que a crise de saúde pública provocasse uma crise habitacional - proteção mínima não conferida aos inquilinos brasileiros pela nossa lei do coronavírus (Lei 14.010/2020), a famosa RJET, que dispôs sobre o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de direito privado.

A lei, subestimando o inimigo desconhecido, supôs que todos os problemas provocados pelo coronavírus estariam debelados até 30/10/2020, caducando ironicamente quando iniciava na Europa a segunda onda de Covid-19, que estourou aqui com a fúria de um tsunami.

Cauteloso, o legislador alemão jogou o pagamento dos alugueis atrasados para 2022, se as partes não acordarem prazo diverso. No caso em comento, porém, os contratantes não litigavam em torno do prazo ou das condições de pagamento do aluguel atrasado por causa do lockdown.

A lide girava em torno de saber se seria devido o pagamento integral da renda e, principalmente, se caberia a redução do aluguel, questões que a lei emergencial não disciplinou.

Não tendo, pois, a lei regulado exaustivamente os efeitos da pandemia nos contratos de locação, a parte lesada pode recorrer ao § 313 BGB pleiteando a revisão contratual por alterações supervenientes nas circunstâncias.

Essa conclusão é reforçada pelo § 7 do art. 240 EGBGB, segundo o qual o fechamento - ou as restrições consideráveis ao funcionamento - dos estabelecimentos comerciais pode romper a base dos contratos de locação comercial.

A readaptação do contrato concreto depende, porém, do preenchimento dos demais pressupostos: irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato (irrazoabilidade do cumprimento) e demonstração de que os contratantes, se tivessem antevisto a alteração das circunstâncias, teriam celebrado o contrato sob outros termos ou desistido do negócio,  o que deve ser apurado mediante análise de todas as peculiaridades do caso, dentre as quais a alocação dos riscos.

c) O risco da pandemia deve ser suportado pelos contratantes

Segundo o Tribunal, da mesma forma que a lei não imputa ao locador o risco pelo fechamento da loja, não o atribui tampouco ao locatário, pois "o risco de uso suportado pelo locatário não compreende o risco de alterações na grande base do negócio"¹².

Na verdade, o risco de que um obstáculo, proveniente do Poder Público, impeça a utilização do empreendimento por motivos alheios ao bem e à concreta operação do locatário não pode ser imputado a um único contratante.

A Corte observou que também não houve repartição negocial do risco, pois as partes não previram no contrato a hipótese de fechamento geral dos estabelecimentos por ordem estatal e, consequentemente, não distribuíram esse risco entre si.

Por isso, o Oberlandesgericht München disse estar convencido de que as partes teriam concluído o contrato com outro conteúdo se tivessem previsto as alterações provocadas pela paralisação do empreendimento em decorrência da pandemia de Covid-19.

d) O cumprimento do contrato era razoável

Segundo o Tribunal, o fato do locatário não poder faturar durante o fechamento compulsório, altera profundamente as circunstâncias do negócio e isso não é amenizado com o fato dele continuar a usar o imóvel como depósito, pois esse uso não justifica, em regra, o valor do aluguel cobrado.

Porém, no caso concreto, o OLG München entendeu que não restou demonstrada a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato, requisito que deve ser analisado considerando todas as circunstâncias do caso concreto.

Assim, além da alocação dos riscos, deve-se levar em conta a perda sofrida com a pandemia, se a mesma pode ser compensada ou minimizada com vendas online, se e em que medida a parte prejudicada recebeu auxilio emergencial do Estado, bem como a situação financeira geral de ambos os contratantes, especialmente se e em que medida a empresa faturou e fez lucros nos últimos anos, permitindo a formação de reserva financeira.

E aqui residiu a causa da denegação do pedido de redução do valor do aluguel, pois a empresa locatária tem aproximadamente 2.600 filiais na Alemanha e cerca de 26 mil funcionários, controlando a matriz ainda lojas de materiais de construção e supermercados. 

Em razão disso, a Corte afirmou não ser crível que o pagamento do aluguel de abril de 2020 fosse insuportável para a locatária, levando a um "resultado insuportável, inconciliável com o direito e a justiça".

Em suma

Em suma, o OLG München afastou a hipótese de vício, afirmando que o fechamento das lojas motivado pelo combate à pandemia configura, em tese, quebra na base do negócio, mas essa não restou configurada no caso concreto, porque a loja não logrou demonstrar a excessiva dificuldade de prestar.

Interessante observar, dentre vários pontos, que o Tribunal não se contentou apenas com o montante da perda do faturamento provocado pela pandemia (no caso da locatária: 47,68% em março e 78,56% em abril), afirmando ser necessária uma análise da situação financeira global de ambos os contraentes, até para evitar condutas oportunistas. Todos aguardam ansiosamente (inclusive desse lado do Atlântico) para saber como o BGH irá solucionar a questão.

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1 Confira os dados na matéria: País passa das 3 mil mortes e curva continua crescendo. Valor Econômico 24/3/2021.