A coluna German Report dessa semana tem o prazer de receber o contributo especial do germanista Rodrigo Borges Valadão, procurador do Estado do Rio de Janeiro, comentando recente decisão do Tribunal Constitucional Alemão - Bundesverfassungsgericht (BVerfG). 

O autor é doutor em Direito pela Universidade de Freiburg (Alemanha) e pela Universidade de São Paulo, bem como mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ. 

No doutoramento, foi orientado pelo renomado Prof. Matthias Jestaedt, defendendo tese de fôlego aprovada com nota máxima (summa cum laude) sobre: "Positivismo jurídico e nazismo - formação, refutação e superação do mito do positivismo". 

A tese, nas palavras do próprio orientador, é o primeiro trabalho monográfico acerca da história da "lenda do positivismo" e e se tornará referência obrigatória para todas as futuras discussões sobre o tema. Nosso convidado é, portanto, profundo conhecedor do direito constitucional alemão. 

Ademais, tenho o prazer de com ele coordenar o Fórum Jurídico Brasil-Alemanha, um grupo de estudiosos do direito comparado que se dedica ao estudo e debate do direito brasileiro e alemão, sem perder de vista, por óbvio, outros ordenamentos jurídicos. 

Na coluna de hoje, Rodrigo Borges Valadão aborda um tema polêmico na Alemanha: a possibilidade ou não do uso de símbolos religiosos por funcionários públicos, aqui entendido em sentido amplo a abranger, como demonstra o caso, pessoas que têm a aparência de representantes do Estado. Boa leitura a todos! 

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Rodrigo Borges Valadão

Em decisão prolatada há um ano¹, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) considerou constitucional uma lei do Estado de Hessen que proibia o uso de hijab (véu islâmico) para estagiárias de Direito em determinadas situações específicas em que elas atuassem ou pudessem ser percebidas pelos jurisdicionados como representantes do Estado. 

Na Alemanha, a formação jurídica é baseada em um sistema de dois níveis: após concluir a licenciatura em Direito, os aspirantes a advogado passam por um programa de formação prática de dois anos (estágio jurídico). 

Ao longo de sua formação, os estagiários atuam perante o sistema judiciário desempenhando funções de diversas naturezas. Cada estado federado tem competência para editar leis que disponham sobre a estrutura específica do estágio e as obrigações a serem cumpridas pelos estágios. 

E de acordo com a legislação em vigor em Hessen, os estagiários de Direito têm o dever de apresentar uma conduta neutra em relação a questões religiosas em suas interações com o público, sempre que atuem ou sempre que possam ser percebidos como representantes do sistema judicial ou representantes do próprio Estado. 

A autora da demanda era uma estagiária de Direito no Estado de Hessen e, por força da sua religião, pretendia utilizar o hijab em público. Por meio da reclamação constitucional,² ela contestou a proibição no desempenho de tarefas judiciais e, especial, na representação do Ministério Público. 

O Tribunal Constitucional Federal considerou válida a interferência na liberdade religiosa da estagiária, garantida pelo Art. 4 (1) e (2) da Lei Fundamental,³ entendendo ser ela justificada diante da natureza da atuação profissional regulamentada pela legislação estadual, do bom funcionamento do sistema judicial, da necessidade de neutralidade ideológica e religiosa do Estado e, sobretudo, da chamada liberdade religiosa negativa (negative Religionsfreiheit) de outros titulares de direitos fundamentais, que, no caso em tela, nada mais é do que a garantia que todo cidadão tem de que o Estado paute sua atividade de maneira laica e não-confessional. 

Dado que o Estado só pode agir por meio de indivíduos, seu dever de neutralidade implica num dever de conduta neutra para os agentes públicos. Em síntese, o funcionamento adequado do sistema judicial exige que a sociedade não só confie nos juízes individualmente, mas também no sistema judicial como tal. E a utilização de um símbolo religioso no serviço judicial é, por si só, suficiente para suscitar dúvidas quanto à objetividade dos agentes estatais. 

É bem verdade que a Lei Fundamental atribui uma posição elevada à liberdade religiosa. No entanto, a proibição imposta aos estagiários de Direito pela legislação de Hessen, que os impede de usar um lenço na cabeça como símbolo religioso, é limitada a poucas e específicas tarefas no curso de seu treinamento, disse o Tribunal. 

Além disso, os estagiários têm o direito de não realizar essas tarefas, que sequer podem ser levadas em conta na sua avaliação. Portanto, é possível que o estágio seja concluído sem que quaisquer dessas tarefas tenham sido realizadas. 

Como regra, a resolução da tensão normativa entre os bens constitucionais em conflito, tendo em conta o pressuposto da tolerância, incumbe, antes de qualquer outra pessoa, ao legislador, uma vez que o mesmo foi eleito democraticamente e detém a legitimidade para tomar uma decisão desta natureza. Ele é quem tem a preferência de encontrar um compromisso que seja razoável para todos os participantes dos processos que levam a uma decisão judicial. 

Em última análise, nenhum dos interesses jurídicos conflitantes tem um peso determinante ou supera os demais, a ponto de exigir que a estagiária impedida de usar o hijab seja, com base na Lei Fundamental, autorizada a fazê-lo, de modo que a decisão do legislador de Hessen deve ser respeitada. 

O juiz Ulrich Maidowski, integrante do 2º. Senado do BverfG, porém, apresentou voto divergente. Para ele, a interferência na liberdade religiosa não poderia ser, na hipótese, justificada pela Lei Fundamental. 

Segundo ele, a proibição do hijab não pode ser mantida, principalmente nas situações em que seja evidente para as partes no processo e para o público em geral que a pessoa não é propriamente um juiz ou promotor público, mas sim um profissional em formação. 

Para Maidowski, a proibição impugnada diz respeito a tarefas que são particularmente significativas em termos de relevância para o objetivo de formação perseguido. Deste modo, o direito do estagiário de cumprir um requisito da sua religião e o direito de completar o treinamento jurídico necessário na íntegra deve ter precedência sobre os interesses opostos, de modo que as disposições que instituem a referida proibição devem, portanto, ser interpretadas em conformidade com a Constituição.

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1 BVerfG 2 BvR 1333/17, julgado em 14/1/2020.