O German Report desta semana traz uma entrevista exclusiva com um dos maiores expoentes da jovem geração de juristas lusitanos: Diogo Costa Gonçalves, Professor da Faculdade de Direito de Lisboa.

Gonçalves ingressou em 1998 na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, onde concluiu a licenciatura em 2003. Em 2008, defendeu dissertação de mestrado sobre o tema: "Fusão, cisão e transformação de sociedades comerciais - A posição jurídica dos sócios e a delimitação do statuo viæ".

Em 2014, concluiu tese de doutoramento, aprovada com distinção e louvor, sobre a temática: "Pessoa coletiva e sociedades comerciais - Dimensão problemática e coordenadas sistemáticas da personificação jurídico-privada".

Desde 2014, é Professor Auxiliar da Faculdade de Direito de Lisboa, além de jurisconsulto e árbitro, atuando principalmente nas áreas do Direito Civil, Societário e Mercado de Capitais, onde tem farta produção doutrinária.

Discípulo de José Oliveira Ascensão, António Menezes Cordeiro, Manuel Carneiro da Frada e Claus-Wilhelm Canaris, Gonçalves, como não poderia deixar de ser, é profundo conhecedor do direito comparado, realizando anualmente períodos de investigação científica no Max-Planck Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, de Hamburg.

É membro de diversas associações internacionais, dentre as quais destaca-se a Associação Luso-Alemã de Juristas (Deutsche-Lusitanische Juristenvereinigung - DLJV). Fundada pelo Prof. Dr. Dr. hc mult. Erik Jayme (Heidelberg), a DLJV é uma associação internacional que fomenta o diálogo acadêmico entre juristas de língua alemã e portuguesa, incluindo Portugal, Brasil e a África portuguesa.

Há mais de uma década, a DLJV é presidida pelo Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann (Humboldt Universidade) e quem vos escreve tem a honra de desempenhar a função de Secretária-Geral da Associação desde 2018.

O Prof. Diogo Costa Gonçalves é membro ainda da Associação Portuguesa de Arbitragem e do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBar), atuando com frequência em arbitragens nacionais e internacionais.

Civilista e comercialista conceituado, ele fala nessa entrevista sobre os efeitos da pandemia nos contratos e questões controvertidas da dogmática obrigacional europeia em tema de impossibilidade, quebra da base do negócio e dever de renegociar. Confira:

GR: As medidas de combate à pandemia de Covid-19 provocaram a repentina perda ou redução de rendimento para muitas pessoas, que agora estão com dificuldades de pagar o aluguel. Na Alemanha, o legislador interveio determinando, salvo estipulação diversa das partes, a suspensão do pagamento das rendas vencidas nos meses críticos (abril e junho) de isolamento social e proibindo o despejo. Qual a solução adotada em Portugal?

A pandemia trouxe consigo uma perturbação generalizada na execução dos contratos duradouros e o arrendamento não foi exceção. Com a paralização da economia, muitas famílias perderam o seu posto de trabalho ou viram o seu rendimento severamente reduzido. A possibilidade de fazer face aos encargos económicos com a renda da casa foi dramaticamente afetada e colocou muitos agregados familiares na contingência de ficar sem habitação num curto espaço de tempo.

No arrendamento comercial, a situação foi e é igualmente grave, sobretudo nos grandes centros urbanos de Lisboa e Porto. Muitos estabelecimentos - sobretudo no setor do turismo e da restauração - foram obrigados a encerrar portas, não exercendo qualquer atividade durante largas semanas. Quando reabriram, encontraram as cidades desertas e as fronteiras fechadas... o consumo externo havia-se eclipsado e o consumo interno - insuficiente para manter a atividade tal como existente antes da pandemia - também não recuperou para níveis anteriores ao estado de emergência.

Perante este cenário, a opção do legislador português foi muito semelhante à que encontramos na Alemanha.

No caso do arrendamento comercial, a lei 4-C/2020, de 06 de abril (cuja última alteração é da lei 45/2020, de 20 de agosto), determinou a suspensão do pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigorou o encerramento obrigatório da atividade (e ainda no meses imediatamente subsequentes), devendo o valor em dívida ser pago ao senhorio ao longo de 24 meses (em 24 prestações).

O mesmo é dizer: o arrendatário podia, querendo, não pagar a renda durante o período de inatividade forçada, sendo o valor em falta diluído em prestações a pagar conjuntamente com a renda vencida, em momento posterior.

No caso do arrendamento habitacional, o legislador foi mais cauteloso. A solução prática foi semelhante, uma vez que se permitiu o diferimento das rendas. Contudo, tal só foi possível quanto aos arrendatários que demonstrassem uma quebra superior a 20 % dos rendimentos do agregado familiar ou uma taxa de esforço superior a 35%. Criou-se ainda uma linha de financiamento, sem juros, junto do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana (que, tanto quanto se sabe, teve uma adesão inferior ao que se esperava) para ajudar inquilinos e senhorios afetados.

GR: Muitos países europeus fizeram leis emergenciais proibindo o despejo e a denúncia dos contratos de locação por falta de pagamento durante o período da pandemia. No Brasil, a lei emergencial do coronavírus (Lei 14.010/2020) foi sancionada sem qualquer proteção aos inquilinos. Qual a razão de ser dessas medidas de proteção adotadas na Europa?

Em Portugal, a opção foi a mesma. O  legislador proibiu os despejos fundados na mora do arrendatário. Do mesmo modo, o incumprimento das prestações devidas pela renda diferida não permite ao senhorio resolver o contrato. Pretendeu-se, no fundo, que o incumprimento das obrigações pecuniárias do inquilino, durante os meses críticos da pandemia, não tivesse efeitos na cessação do arrendamento.

O legislador foi, todavia, mais longe ao criar um regime especial e transitório de proteção dos arrendatários (previsto na lei 1-A/2020, de 19 de março), marcado pela suspensão da produção de efeitos das denúncias de contratos de arrendamento habitacional e não habitacional efetuadas pelo senhorio e pela suspensão das ações de despejos que pusessem em causa a habitação própria.

Procurou-se assim evitar que o efeito extintivo do contrato (com a consequente obrigação de entregar o locado livre e desocupado) coincidisse com um momento de especial degradação da capacidade económica do locatário.

Este regime especial e transitório tem sido criticado pelos proprietários e, em meu entender, com razão. O facto de a suspensão se aplicar a arrendamentos já denunciados há meses, por exemplo, ou a despejos fundados no não pagamento de rendas devidas em momento anterior à declaração do estado de emergência levou, na prática, ao um favorecimento da posição de alguns inquilinos sem que ficasse demonstrada qualquer dificuldade económica gerada pela pandemia.

GR: Muitas lojas foram fechadas por causa das medidas de lockdown. Segundo o direito português, pode o lojista pedir a redução do aluguel enquanto o estabelecimento estiver fechado? 

O modo do legislador lidar com o desequilíbrio contratual gerado pelo lockdown de muitos estabelecimentos comerciais foi conferir ao inquilino o direito ao diferimento das rendas durante certo período de tempo, acompanhado da diluição do valor em falta nos meses seguintes. Esta opção foi ainda recentemente confirmada pela lei 45/2020, de 20 de agosto, que veio alargar os prazos de suspensão das rendas, bem como o prazo para a sua satisfação ao senhorio em prestações sucessivas.

Contudo, a mesma lei 45/2020 introduziu um novo art. 8.º-A, na lei 4-C/2020, no qual se prevê um processo de negociação entre o inquilino e o senhorio tendente a um acordo relativo ao pagamento do valor das rendas abrangidas pelo período de suspensão, diverso do preconizado na lei.

De forma muito abreviada, podemos dizer que o diferimento da renda corresponde a um reequilíbrio contratual ex lege, garantido a todos os inquilinos abrangidos pelo lockdown; qualquer outro reequilíbrio contratual deverá resultar de um processo de renegociação entre as partes. 

GR: No Brasil, alguns autores justificam a redução do aluguel, em decorrência da pandemia, por meio de analogia à redução proporcional em caso de vício que impede o uso parcial da coisa conforme o contrato. Essa solução é aplicada em Portugal? 

É uma argumentação a que não recorremos. A maioria dos autores discute a eventual aplicação do regime da impossibilidade superveniente e dos institutos associados às perturbações da base do negócio. 

GR: O coronavírus afetou profundamente a economia mundial. Segundo o Fundo Monetário Internacional (FMI), o mundo está entrando em uma recessão só equiparável à grande depressão de 1929. Muitos contratos foram desestabilizados em razão da crise econômica desencadeada pela crise pandêmica. Como o direito português resolve o problema das alterações posteriores das circunstâncias?

O Código Civil de 1966 consagrou a figura da alteração das circunstâncias, permitindo a resolução do contrato (ou a sua modificação segundo juízos de equidade) sempre que se verifique uma alteração das circunstâncias presentes ao tempo da sua celebração, alteração essa de tal modo anormal e alheia ao risco próprio do contrato que a realização das prestações nele assumidas seria contrária aos  princípios da boa-fé.

Quase 40 anos antes da Reforma do BGB de 2002, o Código Civil português já consagrava a doutrina da perturbação da base do negócio, reconduzindo-a à boa fé e superando, em parte, o dogma da vontade (subjacente à velha doutrina cláusula rebus sic stantibus).

A jurisprudência portuguesa (e bem!) tem sido muito restritiva na aplicação do instituto. Ainda não se conhecem decisões jurisprudenciais, mas é de esperar que a atual crise pandémica venha a ser apontada como uma hipótese de alteração anormal das circunstâncias.

A alteração das circunstâncias não se confunde, porém, com o regime da impossibilidade superveniente, também aplicável nesta crise, nem com as hipóteses de exercício inadmissível de posições jurídicas (abuso do direito).

Muito provavelmente, algumas soluções típicas resultantes do regime italiano e brasileiro da onerosidade excessiva virão a ser equacionadas, em Portugal (bem ou mal, dependerá sempre do caso concreto) sob a égide destes institutos. 

GR: No direito alemão há muita controvérsia em torno da existência de um dever de renegociar. Existe, no direito português, um dever de renegociar os contratos e, em caso positivo, como qualificar juridicamente sua violação?

Tão pouco existe, em Portugal, unanimidade doutrinal. Tanto quanto me é dado conhecer, a discussão no Brasil é, de facto, muito rica. O diálogo entre o sistema jurídico português e brasileiro sobre esta matéria parece-me especialmente promissor.

A pergunta central é a seguinte: no silêncio das partes e à luz da boa fé na execução dos contratos (art. 762.º/2 do Código Civil Português), perante uma perturbação severa do equilíbrio contratual, estão os contratantes obrigados a negociar a reposição do equilíbrio do contrato?

Trata-se, sublinhe-se, de uma renegociação ex bona fide e não de um dever contratual de renegociar (como o que existe numa hardship clause, por exemplo).

Perante uma perturbação severa do equilíbrio contratual, alguma doutrina alemã foi sustentando a existência de um dever de renegociar, fundado no princípio da boa-fé. Após a reforma do direito das obrigações, em 2002, o BGB passou a prever a figura da perturbação da base do negócio (§ 313), estatuindo, para esses casos, a modificação do contrato.

Em face destes novos dados normativos, alguns autores entenderam que os casos de renegociação ex bona fide se encontravam agora consumidos pelo regime do § 313. Outros mantiveram a construção anterior, sustentando a existência de um dever de renegociação imposto pela boa-fé.

Em Portugal, como disse, a figura da alteração das circunstâncias surgiu logo em 1966. Ainda assim, a questão mantém-se: a montante ou a jusante dos institutos de reposição do equilíbrio contratual, existe um dever de renegociar fundada no princípio da boa-fé na execução dos contratos?

Se bem vejo, as principais objeções à aceitação de um dever de renegociar ex bona fide prendem-se com o facto de a ordem jurídica portuguesa (tal como a brasileira) não proibir a celebração de contratos objetivamente desequilibrados, e com o facto de da renegociação resultar um aliud contratual.

Com efeito, se o Direito não proíbe o desequilíbrio contratual genético, fará sentido sustentar um dever de negociar a reposição do equilíbrio? E poder-se-á falar ainda em boa-fé in executivis quando em causa está não a execução do contrato mas sim a modificação do conteúdo das prestações?

Pela minha parte, venho sustentando a existência de um dever de renegociação ex bona fide. O facto de o ordenamento jurídico português não proibir o desequilíbrio contratual genético não significa que não responsabilize as partes, ao longo da execução do contrato, pela manutenção daquele equilíbrio contratual inicialmente gizado (ainda que objetivamente desequilibrado). A reposição negocial de equilíbrio genético, ante a verificação de uma superveniência disruptiva da economia do contrato, é ainda execução.

Isto não significa que exista um dever universal de renegociação ex bona fide, aplicável a todos os contratos. A identificação da concreta conduta exigível à luz da boa-fé é sempre casuística. Se o desequilíbrio surge num contexto de pré-litigância, por exemplo, em que a relação de cooperação entre as partes se encontra especialmente deteriorada, não lhes será certamente exigível que se sentem à mesa das negociações.

Qual o exato conteúdo do dever de renegociar, como se afere o seu cumprimento e quais as consequências do seu inadimplemento são questão especialmente complexas. Creio, no entanto, que o melhor enquadramento para uma resposta acertada passa pela dogmática da violação positiva do contrato, vendo no inadimplemento do dever de renegociar uma violação dos deveres acessórios da boa-fé in executivis. 

GR: Fenômenos econômicos como forte alta inflacionária e grave desvalorização da moeda são considerados eventos previsíveis no direito português, impedindo a readaptação dos contratos desequilibrados em razão desses eventos?

A questão é particularmente interessante à luz do nosso instituto das alteração das circunstâncias, já que a maioria da doutrina invoca a previsibilidade como critério para saber se a modificação superveniente das circunstâncias é verdadeiramente anormal e se encontra para além do perímetro do risco próprio do contrato.

Como dizia há pouco, a jurisprudência portuguesa tem sido muito restritiva. Para termos uma ideia, o encerramento da Bolsa de Lisboa aquando da Revolução de 1974 (que deu início ao nosso atual regime constitucional) não convenceu os tribunais a aplicar a alteração das circunstâncias. Mais recentemente, alguma jurisprudência sobre os contratos de swap de taxa de juros sustentou que a crise das dividas soberanas era previsível.

Não pode, portanto, dar-se uma resposta unívoca. Creio, no entanto, que se pode dizer que a exata dimensão e extensão da atual crise pandémica não era previsível, pelo menos até finais de 2019, nem pelo contratante mais sofisticado... 

GR: O direito alemão considera o caso clássico do anel no fundo do lago como impossibilidade fática, nos termos do § 275 II BGB, enquanto os casos chamados de impossibilidade econômica são solucionados pelo § 313 BGB com apoio na teoria da quebra da base do negócio. Como o problema é solucionado no direito português? 

A questão colocada é muito complexa e interessante, sobretudo no atual contexto em que a crise global que vivemos obriga a revisitar toda a dogmática da impossibilidade.

No caso do anel no fundo do lago, formulado por Heck, coloca-se a questão de saber se é ainda possível a realização daquela prestação cujo cumprimento exige um sacrifício totalmente desproporcionado para o devedor, quando comparado com o interesse do credor. Se a prestação é a conduta dirigida à satisfação do interesse do credor, existe ainda uma pretensão ao cumprimento quanto tal satisfação exige um esforço desproporcional?

Se bem atendermos, estão em jogo os próprios conceitos de impossibilidade e de prestação. Com efeito, se a noção de impossibilidade se circunscrever à realização ôntica da prestação, seremos levados a concluir que a entrega do anel é ainda possível. Contudo, se à noção de impossibilidade estiver subjacente um juízo de exigibilidade jurídica de certa conduta, então a entrega do anel ultrapassará o esforço máximo exigível ao devedor e o cumprimento será impossível.

Ora, um juízo de inexigibilidade jurídica depende da ponderação do caso à luz do conteúdo da obrigação e dos princípios da boa-fé. A fronteira entre a impossibilidade, assim entendida, e a figura da perturbação da base do negócio torna-se muito ténue, uma vez que a ambas as figuras subjaz um juízo de inexigibilidade jurídica da conduta a que o devedor se encontra vinculado.

Na reforma de 2002, o legislador alemão consagrou um conceito amplo de impossibilidade (§ 275/2) e, paralelamente, elegeu a revisão ou adaptação do contrato (Anpassung des Vertrags) como o primeiro remédio para a perturbação da base do negócio (§ 313/1).

Em face destes dados, a doutrina dominante reconduz os casos de impossibilidade prática ao § 275/2, concluindo pela extinção do dever de prestar. Já os casos de impossibilidade económica aconselham o recurso primário à modificação do conteúdo da prestação (não à sua extinção): configuram, portanto, perturbações da base do negócio (§ 313).

Em Portugal,  o tema  é palco de acessas discussões, tanto mais que não encontramos nenhuma norma semelhante ao § 795/2 do BGB e o regime da alteração das circunstâncias  está construído (ao menos formalmente) sobre o remédio da resolução do contrato.

A doutrina dominante tende, porém, a excluir da impossibilidade os casos de difficultas paestandi (prática ou económica), reconduzindo essas hipóteses, quando relevantes, aos institutos do abuso do direito e, em especial, da alteração das circunstâncias.

Prevalece, assim, entre nós, um entendimento da impossibilidade que reclama o seu carácter realmente absoluto. 

GR: Com a pandemia, constata-se que o devedor, em muitas situações, encontra-se apenas temporariamente em dificuldade de realizar a prestação. Tradicionalmente, fala-se em impossibilidade temporária, mas alguns autores alemães questionam essa qualificação por considerar que a verdadeira impossibilidade é apenas a definitiva. Como a doutrina portuguesa vê a questão?

A impossibilidade temporária encontra-se especificamente prevista no art. 792.º/1 do Código Civil português. A obrigação não se extingue, mas o devedor não responde pela mora no cumprimento.

O critério para aferir o carácter temporário do impedimento é normativo. Num primeiro momento preside à concretização um juízo probabilístico de prognose: saber se - em função da normalidade social e segundo critérios de razoabilidade - é expectável que o impedimento cesse. Mas tal juízo apenas permite constatar, com segurança, uma hipótese de impossibilidade definitiva.

Quando o juízo de prognose aponta para o carácter temporário do impedimento, intervêm ainda a ponderação do interesse do credor, "atenta a finalidade da obrigação", como prevê o n.º 2 do art. 792.º.

A ponderação do interesse do credor é objetiva: os critérios da conversão da impossibilidade temporária em definitiva são idênticos - quando não mais exigentes - aos da conversão da mora em incumprimento definitivo (art. 808.º).

O carácter temporário da impossibilidade exige ainda o diálogo com outras categorias dogmáticas complexas. Pense-se, por exemplo, nos contratos de prazo absolutamente fixo (absolute Fixgeschäfte): a impossibilidade nunca será temporária. Pense-se ainda no fim secundário ou de emprego da prestação (Verwendungszweck), cujo risco corre, em regra, por conta do credor: o impedimento temporário que determine a frustração do fim de emprego não será, em princípio, uma hipótese de impossibilidade temporária.

Na atual crise, a discussão destes tópicos tornou-se particularmente exuberante em casos como o cancelamento de viagens de finalistas ou de espetáculos culturais: estavam os promotores obrigados a reagendar os eventos (quando cessasse o impedimento sanitário)?, era relevante o momento da realização da prestação para aferir a possibilidade de cumprimento em momento posterior?, podiam os clientes opor ao devedor uma perda de interesse na prestação associada  à frustração de uma destinação subjetiva?

Os temas de que tratamos são apaixonantes e complexos, especialmente num momento em que, um pouco por todo o mundo, estamos a testar a efetividade dos remédios previstos nos diversos ordenamentos jurídicos para as perturbações dos contratos.