A coluna German Report tem a honra de apresentar aos leitores uma entrevista exclusiva com o Prof. Dr. Jörg Neuner, titular da cátedra de Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho e Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Augsburg (Alemanha).

Jörg Neuner é um dos mais conceituados e respeitados juristas alemães da atualidade. Herdeiro da tradição jusdogmática da Escola de Munique, Neuner é, sem dúvida, um dos grandes continuadores do pensamento de Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris, juntamente com nomes como Reinhard Singer, Hans Christoph Grigoleit, Jens Petersen, Ingo Koller e Marietta Auer.

Neuner concluiu seus estudos na Ludwig-Maximilian Universidade de Munique em 1984 e, em 1991, doutorou-se sob a orientação de Claus-Wilhelm Canaris com a tese: "A criação do direito contra legem" (Die Rechtsfindung contra legem)¹, publicada pela famosa editora alemã Beck Verlag, cuja 2ª (última) edição data de 2005.

A tese de livre-docência, apresentada em 1997, também fora escrita sob a orientação de Canaris, de quem foi assistente durante vários anos. Na tese, Neuner abordou mais um tema interessantíssimo: "Direito Privado e Estado Social" (Privatrecht und Sozialstaat).

Desde 1998, é professor catedrático na Universidade de Augsburg, tendo sido Diretor da Faculdade de Direito no biênio 2015 a 2017. Atualmente, é atualizador do manual de introdução ao direito civil de Larenz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (Parte Geral do Direito Civil), publicado pela Beck Verlag.

A obra é um dos clássicos da literatura civilista ocidental e o único livro de direito civil de Larenz que vem sendo atualizado, vez que os manuais de obrigações encontram-se ainda como deixados pelo autor antes de sua morte.

Nessa entrevista, Neuner fala sobre os efeitos da pandemia de covid-19 nos contratos, revelando uma lúcida percepção acerca do momento ímpar que vivemos e demonstrando como solucionar os novos problemas com racionalidade, cientificismo e justiça material. Confira:

GR: Na Alemanha, a lei emergencial do coronavírus suspendeu, até 30/6/2022, o pagamento do aluguel no período de abril a junho de 2020 e proibiu o despejo e a denúncia do contrato por falta de pagamento em decorrência dos efeitos da pandemia. Qual o sentido e o fim dessa norma? 

JN: A restrição do direito de denúncia do locador faz parte da Lei para Amenização dos Efeitos da Pandemia de Covid-19 no Direito Civil, Falimentar e Processual Penal. Segundo a justificativa da lei, apresentada pelo governo, seria um problema para os locatários, por conta da pandemia, quitar os alugueis nesse período. Nas locações residenciais, o aluguel - parte da despesa locatícia bruta - compromete em média cerca de 29% da renda mensal das famílias. Como as relações locatícias podem, em princípio, ser denunciadas, sem aviso prévio, de forma extraordinária, quando o inquilino estiver em mora de dois alugueis consecutivos ou de parte considerável do aluguel, o legislador resolveu criar essa regra temporária. Ela representa uma exceção ao princípio de que a incapacidade de prestar decorrente de dificuldades financeiras do devedor não o libera dos efeitos da falta de pagamento, ainda que sem culpa. Com isso, assegura-se aos locatários seu centro vital espacial e aos comerciantes, a base de sua atividade lucrativa.

GR: O que acontece quando o locador demonstra que sua subsistência fica comprometida sem o aluguel nesse período?

JN: Na área do direito locatício, o legislador emergencial apenas suspendeu a denúncia e o despejo, não concedendo, porém, ao locatário um direito de se recusar a cumprir a prestação. Assim, o dever de pagar o aluguel permanece, de forma que podem surgir juros moratórios com a falta da prestação. Além disso, a denúncia só está afastada nos casos em que o descumprimento da prestação pelo inquilino resultar da disseminação da pandemia de Covid-19, o que o locatário tem que demonstrar com certa verossimilhança. Já em relação aos contratos de consumo essenciais, a lei do coronavírus concedeu a consumidores e pequenas empresas o direito de recusar, durante o período fixado, o cumprimento da prestação, mas disse que a moratória não valeria quando comprometesse a sobrevivência econômica do credor (cláusula de austeridade). Diferentemente desses casos, na locação o legislador abriu mão de uma cláusula de austeridade, de forma que em casos concretos especiais é possível ao locador recorrer à boa-fé objetiva quando a moratória tenha consequências flagrantemente injustas.

GR: Os efeitos do coronavírus têm afetado duramente muitos contratos em curso. Quais mecanismos o BGB coloca à disposição do contratante afetado para compensar ou corrigir esses efeitos negativos?

JN: Deve-se levar em consideração inicialmente aquilo que está estabelecido nos contratos, principalmente em cláusulas de force majeure, que abarcam os casos de força maior. Em algumas áreas do direito há regras especiais, como nos contratos de viagens organizadas (pacotes de viagem), nos quais se estabeleceu o direito de desfazer o contrato, sem indenização. Entretanto, no direito locatício descabe, em princípio, a redução do aluguel ou a denúncia do contrato sob alegação de vício na coisa locada, porque o problema atualmente enfrentado não é de vício relacionado ao objeto e ao contrato, mas sim dos efeitos do coronavírus sobre a capacidade de prestar do locatário. Como, em regra, não se trata de caso de impossibilidade, resta apenas o recurso à quebra da base do negócio. No mais, as partes permanecem vinculadas às obrigações assumidas no contrato (pacta sunt servanda).  

GR: Alguns contratos foram afetados em sua base pelas medidas de combate ao coronavírus. Como o § 313 BGB (quebra da base do negócio) pode ser aplicado nesse contexto?

JN: O princípio da clausula rebus sic stantibus é reconhecido há muito tempo na Alemanha, mas só foi codificado por ocasião da Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, no ano de 2002. O § 313, inc. 1 do BGB reza que: "Quando, após a celebração, as circunstâncias que formaram a base do contrato tenham se alterado consideravelmente, de modo que as partes, se tivessem previsto essa alteração, não o teriam concluído ou o teriam feito com outro conteúdo, pode ser exigida a adaptação do contrato desde que, sob consideração de todas as circunstâncias do caso concreto e, principalmente, a repartição contratual ou legal do risco, seja irrazoável a manutenção inalterada do contrato para uma das partes".

Uma análise mais atenta da regra revela que o recurso à quebra da base do negócio tem três pressupostos. (1) Um elemento real, ou seja, uma alteração grave e profunda na base do negócio; isso pode se configurar em relação à pandemia de Covid-19,  porque as condições do quadro econômico se alteraram gravemente, principalmente através dos meses de lockdown (de forma comparável a catástrofes naturais ou situações de guerras). (2) Um elemento hipotético, i.e., os contratantes não teriam celebrado o contrato ou, no mínimo, o teriam feito com outro conteúdo se tivessem antevisto a pandemia de Covid-19; esse julgamento precisa ser feito, primeiro, de acordo com as representações das partes, mas se não se puder chegar a uma conclusão segura à partir da vontade das partes e das circunstâncias, deve-se basear na ótica de uma pessoa sensata e razoável, colocada em situação semelhante. (3) Um elemento normativo, ou seja, a irrazoabilidade de que o contratante permaneça vinculado ao contrato originário; isso se mede, de um lado, com base na distribuição legal dos riscos, embora, em relação à pandemia de Covid-19, não se possa justificar nenhuma concreta imputação de risco para uma das partes; a irrazoabilidade depende ainda da imprevisibilidade das alterações. As desvantagens resultantes de alterações supervenientes que uma parte previu - ou poderia ter previsto - devem ser, em princípio, por ela suportadas, se ela não adotou medidas preventivas adequadas.

In concreto, pode-se dizer que os médicos há tempos alertam para uma pandemia global e que esse risco era conhecido não apenas no círculo especializado, como ainda do público interessado no assunto; mas, por outro lado, também é correto afirmar que não se tinha conhecimento relevante sobre os riscos no comércio jurídico ou, pelo menos, eles não eram levados a sério pelos contratantes. Por isso, de modo geral, em relação à pandemia de covid-19, deve-se partir, em regra, de que houve uma quebra da base do negócio. O recurso à figura da quebra da base do negócio não foi afastado pela suspensão legal do direito de denúncia do contrato, pois isso diz respeito apenas ao aspecto da extinção do contrato e não de sua adaptação.

GR: O que o juiz deve observar na hora de adaptar um contrato?

JN: De acordo com o direito alemão, em caso de quebra e perturbação na base do negócio deve-se inicialmente adaptar o contrato. A resolução ou a resilição só é possível quando a adaptação for impossível ou irrazoável para uma das partes. Na adaptação do contrato deve-se levar em consideração principalmente se uma das partes receberá prestações de seguro em decorrência dos prejuízos financeiros. Também tem que se observar se ela receberá alguma prestação assistencial do Estado a fim de evitar compensações em demasia. Como opções possíveis de adaptação do contrato pode-se pensar, a guisa de exemplo, em uma moratória do débito, na modificação do termo do contrato ou na divisão dos riscos entre as partes.   

GR: Em caso de perturbação na base do negócio, devem as partes primeiro tentar um acordo e só quando essa tentativa resta frustrada, deve o juiz adaptar o contrato. Existe em sua opinião um dever de renegociação à partir do princípio da boa-fé objetiva (§ 242 c/c § 241, inc. 2 BGB)?

JN: A jurisprudência alemã vem partindo até então do princípio de as partes precisam primeiro negociar entre si a adaptação contratual e, consequentemente, afirmado a existência de uma pretensão à renegociação, de modo que se uma parte se recusa a cooperar, sem motivo justificado, pode surgir uma pretensão ressarcitória (ex: ressarcimento dos custos extrajudiciais com honorários). Entretanto, esse entendimento é controverso na doutrina, porque não resulta diretamente da lei nenhuma obrigatoriedade de renegociar o contrato.

GR: O § 275, inc. 2 BGB regula os casos de impossibilidade fática, nos quais a realização da prestação pelo devedor está em absoluta desproporção com o interesse do credor. Por que esses casos não são solucionados pelo § 313 BGB se, em tese, a prestação ainda é possível?

JN: O típico exemplo de manual de impossibilidade fática é o da venda do anel que, antes da tradição, cai no fundo do lago e que só pode ser resgatado com despesas exorbitantes, de modo que, na ponderação dos interesses das partes, surgiria uma extrema desproporção. Diferentemente do § 313 BGB, aqui o devedor pode se recusar a realizar a prestação. A ratio legis do § 275, inc. 2 BGB consiste em compensar o credor em dinheiro a fim de não onerar o devedor com uma despesa exagerada no cumprimento da prestação, que não cria para o credor uma vantagem correspondente. Deve-se, dessa forma, evitar o desperdício de recursos e evitar perdas ou reduções de bem-estar. Paralelamente a esse cálculo de custo-benefício, considera-se ainda se e até que ponto o devedor deve responder pelo agravamento da prestação. O recurso ao § 275, inc. 2 BGB depende adicionalmente ainda de considerações normativas. A adaptação do contrato, como prevista no § 313 BGB, faz pouco sentido em caso de impossibilidade fática. A situação se altera quando não cai no fundo do lago um anel, mas, por exemplo, um recipiente no qual se encontra um medicamento que o devedor precisa urgentemente. Aqui não temos um caso de impossibilidade fática, porque o interesse do credor na prestação não é inferior às despesas do devedor. Tem-se aqui, na verdade, uma perturbação na base do negócio sob a forma da "impossibilidade econômica".

GR: Na Alemanha se diferencia claramente entre a impossibilidade fática do § 275 II BGB e a impossibilidade econômica, solucionada via § 313 BGB. O que significa exatamente a impossibilidade econômica?

JN: Nós falamos em impossibilidade econômica quando o devedor só pode executar a prestação com sacrifícios e despesas que não são mais razoáveis segundo a boa-fé objetiva. Diferentemente da impossibilidade fática, a impossibilidade econômica é caracterizada pelo fato de que o interesse do credor aumenta proporcionalmente à despesa do devedor. Por exemplo, se os custos do fornecimento da prestação triplicaram de valor, porque no meio tempo o valor de mercado da coisa elevou, o interesse do credor aumenta proporcionalmente à despesa do devedor. Mas, evidentemente, só se deve readaptar o contrato, nos termos do § 313 BGB, quando o devedor não tiver que suportar o risco do desenvolvimento do mercado. Isso só pode ser admitido em casos muito especiais.

GR: Uma parte da doutrina alemã entende que a chamada impossibilidade temporária não é, a rigor, um caso típico de impossibilidade, mas de retardamento da prestação. Qual a diferença entre retardo e mora, e qual o efeito jurídico do retardamento?

JN: A impossibilidade temporária não é regulada por lei na Alemanha. Diferentemente da impossibilidade definitiva, o dever de prestar do devedor fica aqui afastado, em princípio, apenas pelo tempo que perdurar o impedimento. O retardamento da prestação difere da mora, que é um atraso imputável ao devedor. Se o devedor for responsável pelo obstáculo e, consequentemente, pelo adiamento da execução, surge para o credor uma pretensão de ressarcimento do dano moratório (§§ 284 ss., § 326 BGB). Aqui tem-se por fim conservar ao máximo a pretensão do credor à execução e de conceder-lhe apenas pretensões secundárias na forma de indenização do dano decorrente da mora (inclusive juros). O credor, porém, só poderá desfazer o contrato se perder o interesse na prestação ou se tiver espirado o prazo adicional (Nachfrist) concedido ao devedor para executar a prestação, com a ressalva de que, findo o prazo, irá recusar a cumprimento. Nesse caso, presumida a culpa do devedor, pode o credor pleitear a indenização substitutiva da prestação.

Se o obstáculo não for imputável ao devedor, adia-se o cumprimento da prestação, mas não há dever de indenizar. Em casos excepcionais, a impossibilidade temporária pode se converter em impossibilidade definitiva e justificar a perda definitiva do dever de prestar. Pressuposto é que a impossibilidade temporária comprometa a realização do fim do contrato e a manutenção do pacto torne-se, por isso, irrazoável para um dos contratantes. Assim, por exemplo, quando o cumprimento da prestação for obstaculizado pela erupção de uma guerra, é irrazoável, em regra, exigir-se que os contratantes permaneçam em estado de prontidão para executar a prestação por tempo indeterminado.

GR: No Brasil, a lei do coronavírus não prevê proteção ao inquilino contra o despejo e a denúncia da locação por falta de pagamento do aluguel em decorrência direta da pandemia². Além disso, as pessoas físicas e as empresas não estão recebendo auxílio financeiro (ajuda social) suficiente do Estado, de modo que elas só conseguem pagar o aluguel com extrema dificuldade em razão do isolamento social e do fechamento dos estabelecimentos comerciais, isto é, dos efeitos econômicos da crise pandêmica. Se na Alemanha existisse uma situação semelhante, o Judiciário poderia readaptar os contratos?

JN: Na minha opinião, nesses casos os contratos de locação não só podem, como devem ser adaptados por meio, por exemplo, de redução ou moratória do aluguel, de modo a impedir o despejo e a denúncia do contrato. Isso decorre do § 313, inc. 1 BGB por causa de perturbação na base do negócio. Ademais, a proteção da moradia é um direito fundamental, de modo que a esse resultado também se chega por meio de uma interpretação conforme a Constituição. Da mesma forma que um posto de trabalho, um imóvel residencial não é simplesmente uma coisa economicamente intercambiável, mas forma, ao contrário, o centro espacial da vida, ao qual o ser humano está fundamentalmente ligado. Trata-se aqui da proteção de interesses existenciais, que o Tribunal Constitucional alemão reconheceu em decisão de 1993: "a casa é para todos o centro de sua existência privada. O indivíduo depende do seu uso para a satisfação de suas necessidades vitais mais elementares, bem como para a garantia de sua liberdade e desenvolvimento de sua personalidade" (BVerfGE 89, 1 ss., 6).

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1 A rigor, não há uma tradução literal para Rechtsfindung, que seria algo como achar ou obter o direito pelo juiz. Na tradição da metodologia jurídica, o termo significa algo como a produção ou obtenção do direito no caso concreto, na obra de Neuner: a produção ou obtenção do direito contra legem. Na falta de tradução técnica mais adequada, optou-se aqui por uma expressão similar a Rechtsfortbildung, que é criação do direito.

2 A entrevista foi realizada antes da derrubada pelo Congresso do veto presidencial ao art. 9º. da lei 14.010/2020. Mas isso em nada altera a resposta, até mesmo porque proibida está apenas a concessão de liminar de despejo, não a denúncia do contrato de locação por falta de pagamento em decorrência das dificuldades econômicas provocadas pela pandemia.