É desnecessário gastar tinta para demonstrar a inconsistência desses argumentos, pois, a despeito das raízes históricas, sociológicas e culturais de cada país e cada povo, nós partilhamos - juntamente com europeus e latinoamericanos - da cultura e dos valores fundamentais do mundo ocidental, cuja tradição cultural se formou historicamente com base na moral judaico-cristã, na filosofia grega e no direito romano.

Fazemos parte, por assim dizer, da civilização ocidental e da tradição jurídica romano-germânica, tal como Portugal, Espanha, Itália, França e Alemanha, apenas para citar as fontes mais perenes de diálogo comparado.

Talvez por isso, a sociedade ocidental enfrente os mesmos desafios, apimentados pelas particularidades locais. E a intolerância tem sido um fenômeno presente tanto na sociedade brasileira, como alemã - guardada, evidentemente, a devida ressalva quanto ao grau e à tolerabilidade da sociedade para com essas posturas.

Um exemplo de intolerância e preconceito contra a identidade de gênero e diversidade sexual ganhou as páginas dos jornais alemães semana passada. O caso ocorreu na cidade de Dresden, a famosa "Veneza alemã", que foi totalmente destruída durante a 2ª Guerra Mundial por bombardeios aliados.

O imbróglio

O imbróglio surgiu quando a Secretaria da Justiça do Estado de Sachsen (Saxônia) comunicou que iria hastear, no último dia 11/6/2020, a chamada bandeira gay, a qual pretende, na verdade, com suas diversas cores, exprimir a diversidade humana em todos os seus aspectos.

O objetivo era reforçar a necessidade de respeito e tolerância às pessoas não pertencentes ao gênero socialmente dominante da heterossexualidade.

In continenti, um cidadão entrou com medida liminar para impedir a colocação da bandeira em frente ao prédio público, o que acabou acontecendo em ato presidido pela Secretária de Justiça, Katja Meier, do Partido Verde (Grüne).

Ele alegou que o hasteamento da bandeira em local pertencente ao Poder Público fere de morte o dever de neutralidade do Estado.

Além disso, violaria seu direito fundamental à liberdade negativa de visão de mundo (negative Weltanschauungsfreiheit), bem como o dever estatal de proteção da família, consagrado no Art. 6, inc. 1 da Lei Fundamental de Bonn, vez que a bandeira arco-íris exprime a ideia de desconstrução, no plano metapolítico, da imagem social da família heteronormativa. Por fim, aduziu que o hasteamento seria um ato inadmissível do Poder Público.

O Tribunal Administrativo de Dresden - Verwaltungsgericht (VG) - órgão de primeira instância, julgou improcedente o pedido. Trata-se do processo Az. 6 L 402/20, julgado na última quinta-feira, dia 12.6.2020.

A decisão do VG Dresden

Segundo o Tribunal, o hasteamento da bandeira arco-íris não ofende direitos do autor da ação, nem mesmo seus direitos fundamentais.

Inicialmente, o Verwaltungsgericht assinalou que o autor da ação não pode deduzir nenhum direito subjetivo a partir das normas administrativas que disciplinam a colocação de bandeiras em prédios públicos, as quais são preceitos internos voltados para a Administração Pública.

Em seguida, afastou qualquer ofensa aos direitos fundamentais do autor. Segundo os juízes, a bandeira arco-íris é um símbolo de tolerância e aceitação da diversidade de formas de vida.

Ela não interfere de forma alguma no campo de proteção da família e do casamento, pois não postula a eliminação das uniões heterogêneas, representando muito mais um símbolo suprapartidário de tolerância e diversidade.

Por isso, ela sequer pode ser vinculada com exclusividade a um partido político, estando, à toda evidência, em clara harmonia com a Lei Fundamental.

A colocação da bandeira arco-íris no prédio público, durante o fim de semana, a fim de chamar atenção ao problema da intolerância de gênero, também não ofende a liberdade de crença e visão de mundo do autor, disse a decisão.

A chamada Weltanschauungsfreiheit encontra fundamento, na Alemanha, no Art. 4 da Lei Fundamental (Grundgesetz), no qual o constituinte consagrou o direito fundamental - e humano - de crença ou liberdade religiosa (Religionsfreiheit).

Esse direito permite a qualquer pessoa exercer, livre e publicamente, suas crenças individuais sob a forma de uma religião, ideologia ou visão de mundo.

O Art. 4 da Grundgesetz possui dois âmbitos de proteção: positivo e negativo.

Sob o aspecto positivo, esse direito fundamental assegura a liberdade de formar, externar e agir em conformidade a uma convicção religiosa, crença ou visão de mundo. Fala-se, nesse sentido, em positive Weltanschauungsfreiheit.

Por outro lado, sob a ótica negativa, ele protege a liberdade do indivíduo de não professar qualquer crença, visão de mundo ou ideologia, configurando-se a negative Weltanschauungsfreiheit.

E foi a esse aspecto negativo da liberdade de crença que o autor da medida interditória recorreu, alegando que sua liberdade negativa havia sido violada, posto que a bandeira gay exprime uma cosmovisão de equiparação de pessoas e relacionamentos do mesmo sexo, da qual ele não compartilha. Dessa forma, sua ostentação por um ente estatal ofenderia sua liberdade negativa.

Mas, obviamente, o juizado de primeira instância não acolheu a alegação e afirmou que a liberdade negativa de cosmovisão não protege, em absoluto, o indivíduo de se confrontar com outras crenças e visões de mundo, carecendo o pleito do autor de qualquer amparo legal.

O problema da intolerância de gênero

A decisão do Tribunal Administrativo de Dresden não causa surpresa, pois a Alemanha tem um antigo histórico de proteção das minorias, pelo menos desde a refundatação do ordenamento jurídico pela Lei Fundamental de 1949.

Ela serve, muito mais, para mostrar que o mundo ocidental enfrenta, em maior ou menor medida, muitos problemas comuns, o que torna frutífero - e necessário - um diálogo internacional, inclusive no plano jurídico.

Em tema de respeito à identidade de gênero, muito ainda precise ser feito para combater o preconceito e a intolerância social, inclusive na própria Europa, avantgarde em tantas questões.

Basta recordar, nesse sentido, que em maio deste ano a Hungria proibiu a mudança de sexo em documentos de identidade e o reconhecimento jurídico das pessoas transgêneros.

O Parlamento húngaro, onde o governo ultraconservador do primeiro-ministro Viktor Orbán detém ampla maioria, aprovou alteração constitucional proibindo a mudança em certidões de nascimento, casamento e óbito do sexo atribuído no nascimento¹.

A medida contraria claramente a orientação vigente na União Europeia, da qual a Hungria faz parte desde 2004.

Nos Estados Unidos, a intolerância também tem mostrado sua face: no dia 12.6.2020, o governo alterou a sessão 1557 do Patient Protection and Affordable Care Act (ACA), revogando o dever médico de tratar indivíduos de acordo com sua identidade de gênero.

Esse dever, instituido em 2016, foi retirado sob a justificativa de que isso violaria os "direitos de consciência" dos prestadores de cuidados de saúde e suas convicções éticas fundamentais, ou seja, a chamada objeção de consciência.

Na prática, isso significa que os médicos podem se recusar a partir de agora a prescrever tratamentos hormonais ou a realizar cirurgias de readequação sexual em pessoas trans sob o pálido argumento da objeção de consciência².

A Alemanha permite a mudança de sexo nos documentos pessoais desde a década de 70, quando o Tribunal Constitucional alemão reconheceu esse direito fundamental à partir da dignidade humana e do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, ancorados nos arts. 1, inc. 1 e 2, inc. 1 da Lei Fundamental³.

Na época, ainda se condicionava a mudança de gênero à realização da cirurgia de transgenitalização, ideia que acabou sendo recepcionada pela chamada lei dos transexuais (Transexuellengesetz), em vigor desde 1981⁴.

Essa exigência, contudo, foi finalmente declarada inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht em 2011. Na verdade, há muito tempo a Corte vinha declarando a inconstitucionalidade de vários dispositivos da lei, que precisa urgentemente de reforma.

O último e mais importante passo da Suprema Corte alemã em prol do reconhecimento da identidade de gênero deu-se em 2017, com o reconhecimento da existência de um terceiro gênero (intergênero), ao lado do masculino e feminino, pois pessoas há que não se deixam enquadrar, inclusive biologicamente, em nenhum dos dois gêneros tradicionais.

Dessa forma, o Tribunal Constitucional alemão rompeu definitivamente o sistema jurídico binário de gênero, decisão comentada nesta coluna em outra oportunidade.

A situação no Brasil

No Brasil, a alteração de registro civil sem mudança de sexo, isto é, sem cirurgia de transgenitalização só passou a ser definitivamente admitida em março de 2018, após o julgamento pelo STF da ADI 4275.

Mas o pioneirismo coube ao STJ, que no REsp. 1.626.739/RS, julgado em maio de 2017 sob relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, admitiu o registro independentemente da cirurgia.

Em relação às pessoas intergênero, um grupo ainda ignorado e discriminado entre nós, a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul publicou, em 2019, importante provimento para modificar as regras de registro de nascituros com Anomalia de Diferenciação Sexual (ADS).

O provimento permite lançar no registro de nascimento o sexo como ignorado, constando no campo destinado ao nome a expressão "RN de"(Recém-Nascido de), seguido do nome de um ou ambos os genitores.

Após o diagnóstico dos especialistas sobre o sexo biológico do bebê, os genitores ou responsáveis pela criança podem fazer a retificação do registro, com a indicação do sexo e com o nome escolhido diretamente no cartório, de forma totalmente gratuita.

A medida foi saudada - com razão - como inovadora, devido ao ineditismo entre nós. Mas a regra existe desde o século 19 na Alemanha e na Áustria, onde se podia permanecer com o sexo indefinido.

Os alemães, entretanto, deram um passo adiante com o reconhecimento do terceiro gênero: não querem mais ter um gênero indefinido, mas sim uma identificação positiva de gênero diverso e intermediário: o intergênero.

Soa, então, um tanto anacrônico falar em anomalias de diferenciação sexual, que dificultam a identificação do sexo do recém-nascido.

Mais anacrônico ainda permitir que médicos tentem fazer a distinção sexual por meio de complexos exames e, por vezes, intervenções cirúrgicas traumáticas a fim de definir se a criança é do gênero masculino ou feminino e, dessa forma, adequá-la aos padrões em seus registros pessoais.

Melhor talvez seria reconhecer que existem pessoas que simplesmente não se enquadram biologicamente no sistema de gênero binário masculino-feminino, como já ocorre em diversos países.

Nessa seara deveria valer o lema: o que não é doença, não precisa de cura. E a ninguém, exceto à própria pessoa, deveria ser concedido o poder de decidir tamanha invasão na esfera psicofísica, causa de profundas dores físicas e psicológicas para o resto da vida.

Dessa forma, embora hoje os transgêneros tenham vários direitos reconhecidos, especialmente após essas decisões judiciais e após a atuação legiferante do Conselho Nacional de Justiça que, suprindo a omissão legislativa, regulou o assunto no Provimento 78, de 28.6.2018, muito ainda há de ser feito para se conferir igualdade material as essas pessoas.

Isso passa não só por medidas interventivas do Legislador, mas também por medidas afirmativas concretas do Poder Público de promoção e concretização dos direitos fundamentais e humanos das pessoas trans e intergênero. E, no que tange à promoção da dignidade do ser humano, o Estado não pode ser neutro.

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2 Confira notícia postada pela Profa. Luciana Dadalto, intitulada "Objeção de consciência médica e população LGBTQI+ - o retrocesso americano", no Instagram @lucianadadalto.

3 BVerfGE 49, 286 - 1 BvR 16/72, julgado em 11/10/1978.

4 A Transexuellengesetz (TSG) entrou em vigor em 1/1/1981 e sofreu a última alteração em 20.7.2017.