Na Alemanha não é diferente. No país, desde 2001 é possível registrar em cartório relações homoafetiva como união de fato, algo semelhante à união estável entre nós, e desde 2017 o Tribunal Constitucional Alemão, Bundesverfassungsgericht, em histórica decisão, ampliou o casamento para todos: Ehe für alle¹.

A decisão foi, tal como aqui, uma quebra de paradigma, pois rompeu com o sistema matrimonial heteronormativo consagrado no Código Civil (BGB).

Mas, apesar dos casais homossexuais poderem casar ou estabelecer união estável, eles não vêm gozando do mesmo tratamento jurídico que os casais heterossexuais.

Pelo menos, não segundo a jurisprudência do Bundesgerichtshof, a Corte infraconstitucional equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justiça.

Em 2018, a Corte proferiu polêmica decisão negando uma equiparação plena das relações hetero e homoafetivas, segundo o direito vigente.

O caso

No caso, duas mulheres da Saxônia, que viviam em união homoafetiva registrada, decidiram ter um filho por meio de inseminação artificial heteróloga, com a ajuda do sêmen de um doador.

Após o nascimento, elas tentaram registrar a criança em cartório com o nome de ambas como genitora.

Aqui vale o registro de que a Alemanha não tem um órgão legiferante como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dita regras em forma de "provimentos".

Dessa forma, ao contrário do Brasil, onde o CNJ suprimiu das certidões de nascimento - por meio do Provimento 63/2017 - a referência ao pai e mãe biológicos, constando apenas o neutro termo "filiação", na Alemanha ainda é necessário indicar com precisão a mãe e, eventualmente, o pai da criança.

O problema é que o cartório se recusou a incluir o nome da companheira da genitora como mãe da criança. Como mãe foi registrada apenas a mulher que deu à luz a criança.

Por essa razão, as duas moveram ação judicial pleiteando a retificação do registro de nascimento a fim de constar o nome de ambas.

A ação foi julgada procedente em primeira instância pelo Amtsgericht Chemnitz, que ordenou o cartório inserir a companheira como mãe na certidão de nascimento.

O Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Dresden, contudo, revogou a decisão e o caso foi parar na Corte em Karlsruhe.

A decisão do Bundesgerichtshof

O BGH negou provimento ao recurso (Revision) interposto pela autora. Trata-se do processo BGH Az. XII ZB 231/18, julgado em 10/10/2018.

Segundo a Corte de Karlsruhe, o registro de nascimento da criança não estava errado, porque a esposa da mãe biológica não poderia ser considerada genitora jurídica da criança.

Tal como o Código Beviláqua, o BGB de 1900 refletia o modelo tradicional de família, no qual coincidiam a parentalidade genética, jurídica e social.

Essa realidade começou a mudar em 1997, quando o legislador alemão, empurrado pelas mudanças sociais e pela ciência médica, alterou o chamado direito das crianças no Livro 4 do BGB, atualizando diversas normas, dentre as quais o direito de filiação.

Segundo o § 1.591 BGB, introduzido com a reforma, mãe é quem dá à luz a criança.

Com essa norma, o legislador alemão rompeu o princípio milenar de que a filiação (materna) decorre sempre da origem genética, pois imputou a posição jurídica de mãe à mulher que efetivamente parir a criança, ainda que essa dela não proceda geneticamente, como ocorre nos casos de barriga de aluguel ou doação de óvulo.

A justificativa para a norma é que a mulher desenvolve um grande vínculo emocional com o ser em formação e o Estado não deve contribuir para o rompimento desse laço psicossocial².

Além disso, essa regra permite uma imputação clara e segura da maternidade, como reconhece o Projeto de Lei de reforma do direito de filiação, servindo ainda à tutela do bem-estar do recém-nascido³.

Já o § 1.592 BGB define como pai o homem que: (1) for casado com a mãe da criança no momento do nascimento; (2) reconheceu a paternidade ou (3) cuja paternidade foi reconhecida em juízo.

Aqui o legislador não pressupõe que a paternidade decorre necessariamente da origem genética, mas trabalha com a presunção de paternidade.

Para o que aqui interessa, importante observar que os referidos dispositivos consagram a chamada Eltern-Kind-Zuordnung, i.e., a imputação da criança aos pais e indicam quem pode ocupar a posição jurídica de pais no ordenamento jurídico.

E a norma, disse o BGH, pressupõe expressamente dois genitores de gênero distinto.

Os dispositivos não podem, segundo o BGH, ser aplicados diretamente à união de duas mulheres, pois isso contraria a vontade do legislador, que, embora estendendo o matrimônio a casais homossexuais, deixou intencionalmente de reformar o direito de filiação no BGB e de regular as questões de filiação em relacionamentos homoafetivos.

Também não caberia uma interpretação analógica, porque essa requer similitude das situações fáticas, ausente no caso, pois se tratam de duas mulheres e só uma pode ser mãe biológica.

A paternidade por força do vínculo matrimonial retira sua razão e fundamento do fato de que a imputação jurídica da paternidade retrata, em regra, a verdadeira origem da criança.

Essa presunção (relativa) de paternidade, subjacente ao § 1.592 BGB, não se aplica à mulher casada - ou em união registrada - com a mãe da criança, pois ela não pode ser um dos genitores biológicos da criança, nascida, na verdade, de inseminação heteróloga do óvulo da mãe com o sêmen do terceiro (doador).

Ao contrário, disse o BGH: pode-se excluir, desde o início, que a criança nascida da mãe provenha de sua cônjuge, pois há sempre um pai biológico envolvido no processo de concepção.

O parentesco genético-biológico ainda é um critério essencial de imputação da parentalidade, pois representa um importantíssimo vínculo entre os pais e filhos para a maioria das famílias.

Isso é admitido, inclusive, pelo Projeto de Lei que pretende reformar o direito de filiação na Alemanha⁴.

Assim, até que ocorra uma reforma no direito de filiação do Código, só resta à companheira da mãe a possibilidade de se tornar genitora jurídica por meio da adoção, concluiu a Corte.

O Tribunal refutou ainda a alegação das autoras de que a situação jurídica analisada ofenderia os direitos fundamentais dos envolvidos e a Convenção Europeia de Direitos Humanos.

As repercussões do caso

A decisão foi recebida negativamente pela comunidade GLBTI+, pois marcada pelo ranço do conservadorismo e atraso em relação a outras ordens jurídicas.

Agora, um novo processo tem posto mais lenha na fogueira da discussão acerca da necessidade de reforma do direito de filiação do BGB.

Trata-se de ação movida por duas mulheres da cidade de Hildesheim, perto de Frankfurt am Main.

A criança nasceu em fevereiro último, fruto também de fertilização com sêmen de um doador.

As duas já informaram que vão percorrer todas as instâncias para afastar essa situação degradante de uma ter que assumir o status de mãe por via da adoção.

Alegam que, de fato, ambas são mães, pois tomaram em conjunto a decisão de ter filho, consentiram e vivenciaram o processo de inseminação artificial e ouviram as primeiras batidas do coraçãozinho do bebê via ultrassom.

Juridicamente, aduzem que as "famílias arco-íris" (Regenbogenfamilien) são discriminadas pela jurisprudência do BGH, até porque no momento do registro da criança, nascida de relacionamentos heterossexuais, não se verifica se o esposo da mãe é realmente o pai biológico da criança, sendo discriminatória a verificação em caso de casais homoafetivos.

É provável, portanto, que esse caso vá parar no Tribunal Constitucional e seja julgado pelo mesmo Senado que, de modo avantgarde, quebrou o sistema binário de gênero e reconheceu a existência de um terceiro gênero, situado entre o masculino e o feminino: o intergênero, hoje reconhecido pela em lei⁵.

O Parlamento alemão (Bundestag) há tempos está envolto com a discussão acerca da reforma do direito de filiação. Há pareceres e estudos sobre o tema, bem como um projeto de lei apresentado pela Ministra da Justiça, Katarina Barley, do Partido Socialdemocrata (SPD). Mas falta consenso politico.

O Projeto visa, dentre outras coisas, fortalecer as relações homoafetivas e, por isso, prevê que no futuro a esposa/companheira da mãe da criança também se tornará automaticamente mãe, com todos os direitos e obrigações.

O Partido Verde (Grünen) já se manifestou pela aprovação da dupla maternidade e/ou paternidade de casais homoafetivos. Mas ainda não há prazo para a discussão da matéria.

Na pauta está ainda a reforma do direito de adoção, de modo que o Parlamento só deve votar em bloco as novas regras a fim de evitar normas axiologicamente conflitantes.

Segundo estudos, devem existir cerca de 15 mil crianças e adolescentes, abaixo de 18 anos, vivendo em famílias do mesmo sexo.

A situação no Brasil

Por aqui, o caso ocorrido na Alemanha não encontra problemas, pois o Judiciário - e os próprios cartórios de registro civil - vem permitindo que casais homossexuais registrem a criança com duas mães ou dois pais.

Como não há lei específica regulando o assunto, o CNJ apressou-se em suprir parcialmente a lacuna legal com os Provimentos 52/2016 e 63/2017, que disciplina o registro de crianças nascidas por técnicas de reprodução assistida.

O art. 16 § 2^o. do Provimento 63/2017 - equivalente ao art. 1^o, § 2^o. do Provimento 52/2016 - reza que no caso de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem referencia à distinção quanto à ascendência paterna ou materna.

O registro pode ser feito diretamente no cartório, sem necessidade de processo judicial, desde que apresentando a documentação exigida no art. 17 do Provimento 63/2017.

Na prática, uma das discussões que se coloca é se essa facilidade só se aplicaria aos casos de inseminação artificial realizados em clínicas ou se valeria ainda quando a criança fosse fruto de inseminação caseira, prática bastante difundida em razão dos altos custos com os tratamentos de reprodução assistida.

Antes do Provimento 63/2017, casais homoafetivos conseguiam, sem maiores dificuldades, registrar a criança nascida de uma delas por meio de inseminação caseira ou pelo método tradicional⁶.

Mas na Europa, o processo não é tão simples assim.

Ano passado, o site da BBC Brasil noticiou o caso de vários casais homoafetivos que não conseguiram registrar seus filhos com o nome de ambos.

O último desfecho foi a história das mães brasileiras que, em 2019, não conseguiam registrar na França o filho gerado através de reprodução assistida feita na Espanha⁷.

Elas queriam constar como mães no registro, mas apenas aquela que deu à luz teve a legitimidade reconhecida no cartório francês, cabendo à outra apenas a alternativa de adotar a criança para tornar-se oficialmente mãe, tal como vem ocorrendo até agora no direito alemão.

Todo esforço de previsão é arriscado, terminando por desaguar em exercício de futurologia. Mas, se o mencionado Projeto de Lei alemão realmente refletir a realidade social, parecem boas a chance do Tribunal Constitucional permitir o registro de duas mães (ou dois pais) no registro das crianças, sem a necessidade de adoção. Vamos aguardar para ver.

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1 Após a decisão do BVerfG, o Parlamento alemão aprovou lei extendendo o direito ao matrimônio a pessoas do mesmo gênero, em 20/7/2017, em vigor no país desde 1/10/2017.

2 KEMPER, Reiner. Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Reiner Schulze (coord.). 8. ed. Baden-Baden: Nomos, 2014. § 1591, p. 1905.

3 Diskussionsteilentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz - Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Abstammungsrechts, p. 2.

4 Diskussionsteilentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz - Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Abstammungsrechts, p. 2.

5 Cf. Gesetz zur Änderung der in das Geburtsregister einzutragenden Angaben, de 18.12.2018. A respeito do tema, confira-se: NUNES FRITZ, Karina. Tribunal Constitucional Alemão admite a existência de um terceiro gênero. Migalhas, 2/1/2018.

6 Casal homoafetivo registra criança com duas mães diretamente no cartório, no Pará. Reportagem de 27/7/2017, publicada no site G1 do Globo. Acesso: 26/2/2020.

7 Mães brasileiras não conseguem registrar filho na França em nome das duas e expõem impasse no Itamaraty. Acesso: 18/8/2019.