A decisão foi publicada no dia 2/1/2020. Trata-se do processo BGH IV ZR 323/18, julgado em 4/12/2019.

O caso

O autor da ação sofria de criptozooespermia, enfermidade caracterizada pela baixa concentração de espermatozoides, razão pela qual estava impossibilitado de gerar uma criança por meios naturais.

Ele acionou em juízo o seguro de saúde para pedir ressarcimento de cerca de 17.500 ? (euros) referentes aos custos de quatro ciclos de fertilização in vitro, realizados com injeção intracitoplasmática de espermatozoides e transferência embrionária.

A empresa recusou a cobertura do procedimento alegando que o caso do autor não teria preenchido os pressupostos configuradores do tratamento médico, exigidos pelo § 1, inc. 2, alínea 1 das condições contratuais gerais.

Um deles estava relacionado com a idade da esposa do autor, na época com 44 anos e, por isso, situada em faixa etária com alto risco de aborto.

O processo

O autor obteve sucesso em primeira e segunda instância.

O Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Bremen considerou que as quatros tentativas de fertilização poderiam ser entendidas como um tratamento médico necessário, nos termos do § 1, inc. 2 do contrato.

Além disso, a prova pericial realizada atestara que existia, no mínimo, 15% de chance da transferência embrionária conduzir à gravidez desejada e que a esposa do autor era uma mulher sadia reprodutivamente.

Segundo o OLG Bremen, importante era que o tratamento poderia conduzir, com certa probabilidade, à concepção, sendo irrelevante como a gravidez se desenvolveria, ou seja, se havia grande ou pequena probabilidade da criança nascer com vida ou se a taxa de aborto era ou não alta na faixa etária na qual se enquadrava a esposa do autor.

Trata-se do processo OLG Bremen, 3U 7/17, pulicado em 26/11/2017.

A decisão do BGH

A Corte julgou improcedente o recurso de Revision interposto pela empresa de seguro de saúde.

Segundo o BGH, é evidente que a infertilidade orgânica do paciente se caracterizava como moléstia, nos termos do contrato e que as medidas adotadas (inseminação artificial) visavam suplantar ou minorar esse problema, configurando, portanto, um procedimento médico necessário, com previsão de cobertura pelo seguro de saúde.

De acordo com a prova médica acostada aos autos, havia uma probabilidade de êxito no tratamento de pelo menos 15%, apesar da idade da mulher.

Ou seja: era possível que o tratamento conduzisse, com "certa probabilidade", a uma gestação tardia, pois a esposa do autor não apresentava condições pessoais que pudessem reduzir adicionalmente a chance de gravidez.

De acordo com a jurisprudência da Corte, só não seria realista uma perspectiva de êxito quando a probabilidade da transferência embrionária conduzir à gravidez fosse tão baixa que a chance de concepção sequer alcançasse o patamar de 15%.

Para a Corte de Karlsruhe, ao contrário do sustentado pelo plano, decisivo era que o tratamento conduzisse à gravidez, independentemente de como essa se desenvolveria, ou seja, independente da criança vir ou não a nascer.

Por isso, o BGH afirmou que a necessidade do tratamento médico (inseminação artificial) se mede pela probabilidade da concepção e não pela chance de êxito da gravidez.

Por essa razão, irrelevante no caso a alta taxa de aborto na faixa etária da esposa do autor, até porque o objeto do tratamento da infertilidade era a gravidez em si e não o risco de aborto, disse o Tribunal de Karlsruhe.

A uma, porque o objetivo da inseminação artificial é apenas a indução da gravidez e não a prevenção ou eliminação do aborto, já que não visa, em primeira linha, garantir o pelo desenvolvimento da gravidez ou afastar circunstâncias que ponham em risco o parto, sobre as quais o tratamento não tem necessariamente influência.

A duas, porque o risco de aborto faz parte do risco de vida geral suportado pelos pais, independentemente da criança ter sido gerada naturalmente ou com ajuda médica, disse a Corte.

Diferente seria a hipótese em que, por conta de problemas de saúde próprios dos genitores, seria pouco provável que a criança nascesse com vida. Mas isso não foi ventilado no caso concreto¹.

Por isso, concluiu o BGH confirmando a pretensão do autor ao ressarcimento dos custos e afirmando que o direito à autodeterminação (Selbstbestimmungsrecht) do casal, de status jusfundamental, compreende a decisão de concretizar o desejo de ter um filho em idade avançada, assumindo evidentemente os riscos relacionados à idade que esse empreendimento envolve.

E esse desejo não se submete a um controle judicial quanto à sua necessidade.

A importância da decisão

A decisão da Corte infraconstitucional é importante, porque fortalece o direito à reprodução tardia das mulheres, apesar do alto risco de aborto.

O alto risco de aborto, registrado em estatísticas, não é, por si só, suficiente para que os seguros de saúde recusem a cobertura dos custos da inseminação artificial, sublinhou a Corte.

Decisivo é a chance da mulher engravidar e não a de vir a dar à luz.

Com isso, mesmo mulheres mais velhas passam a ter seus direitos reprodutivos concretizados pelo Judiciário alemão, devendo ser os custos do tratamento de inseminação artificial custeados pelos seguros de saúde privados.

A situação no Brasil

Aqui no Brasil, os planos de saúde, em regra, não cobrem os tratamentos de inseminação artificial. E o STJ não considera abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de inseminação artificial².

Na Alemanha, ao contrário, a regra é os planos arcarem com esses custos, pois até mesmo o seguro de saúde obrigatório - subvencionado pelo Estado e chamado seguro legal de saúde ou Gesetzliche Krankenversicherung - cobre três tentativas de inseminação artificial.

Cada Estado, contudo, é livre para financiar outras tentativas. Assim, no estado de Niedersachen (Baixa Saxônia) foram autorizadas em 2019 mais de três mil casos de tratamentos de inseminação artificial, ao custo de 2,89 milhões de euros, além das tentativas frustradas cobertas pelos seguros de saúde, pois faz parte do programa do governo local o fomento da natalidade³.

E olha que na Alemanha domina a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais no direito privado, tão criticada por aqui...

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1 No mesmo sentido: OLG Celle, processo 8 U 209/13, julgado em 24/4/2014.

2 Confira-se, dentre outros, o recente julgado: REsp. 1.761.246/RO, Rel. Min. Nancy Andrighi, T3, j. 2/4/2019, DJe 4/4/2019.

3 BGH zur künstlichen Befruchtung: Kostenübernahme auch bei später Mutterschaft. In: Legal Tribune Online, 3/1/2020. Acesso: 3/1/2020.