Segundo o Tribunal de Justiça Europeu, não. Salvo autorização do titular dos direitos autorais.

Foi o que decidiu recentemente a Corte, em julgado de 19/12/19, referente ao processo C-263/18.

O caso

Na origem, o processo foi movido pela associação dos editores holandeses (Nederlands Uitgeversverbond - NUV) e Groep Algemene Uitgevers (GAU) contra a holding Tom Kabinet, uma sociedade editora de livros impressos e digitais, que gerencia um mercado virtual de livros eletrônicos "usados".

A NUV e GAU entraram com ação na Comarca de Amsterdam, com pedido de tutela provisória, contra o serviço oferecido pela Tom Kabinet, alegando violação à lei de direito autoral, pois essa geria um "clube de leitura" (Tom Leesclub) que oferecia a seus membros, mediante pagamento, e-books de segunda mão, os quais eram adquiridos pela Tom Kabinet ou doados, a título gratuito, pelos membros do clube.

Para realizar a doação, os membros forneciam o link para download do livro e declaravam não conservar uma cópia da obra. A Tom Kabinet, então, baixava o livro e colocava seu selo digital, atestando tratar-se de exemplar adquirido legalmente. Quem cedesse gratuitamente um e-book, ganhava um desconto de 0,99 euro na mensalidade.

No início, os e-books podiam ser adquiridos pelo preço de 1,75 euros, mas o associado precisava pagar uma taxa mensal de 3,99 euros pela associação. Depois, a política do clube mudou: acabou com a taxa de associação, mas o preço por livro subiu para 2 euros.

Na ação, as autoras pediam que a Tom Kabinet fosse proibida de colocar à disposição do público ou de reproduzir os livros eletrônicos, pois isso violava os direitos autorais dos editores, cedidos a elas via licença.

O tribunal de primeira instância de Haia (Rechtbank Den Haag) decidiu suspender o processo e submeter questionamento ao TJE para esclarecer se a venda em segunda mão de e-books configuraria "ato de distribuição", nos termos do art. 4, nº 1 da Diretiva 2001/29 ou se estaria abrangido no conceito de "comunicação ao público", do art. 3, nº 1. da mesma diretiva.

Isso era relevante, por sua vez, para saber se esse fornecimento estaria sujeito à chamada "regra do esgotamento" do direito de distribuição, prevista no art. 4, nº 2 da diretiva.

Segundo o art. 4, nº 1, os autores possuem o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer forma de distribuição ao público do original de suas obras ou das respectivas cópias, esgotando-se esse direito, nos termos do art. 4, nº 2, no momento da primeira venda ou de qualquer forma de primeira transferência de propriedade na União Europeia, feita pelo titular do direito ou com seu consentimento. Isso não ocorre, contudo, quando se trata de uma comunicação ao público.

A decisão do Tribunal de Justiça Europeu

Em uma decisão altamente técnica, o TJE deu razão aos editores de livros eletrônicos, que precisam dar autorização para a venda de e-books usados.

De início, para solucionar o caso, a Corte sublinhou ser necessário recorrer a diversos métodos hermenêuticos (histórico, lógico-sistemático e teleológico), pois uma interpretação literal dos dispositivos da Diretiva 2001/29 não permitia, de plano, solucionar a questão.

Com efeito, a simples leitura dos dispositivos em jogo não permitia concluir se a transferência (download) de um livro eletrônico, para utilização permanente, constitui uma "comunicação ao público", mais precisamente uma colocação à disposição do público de uma obra de modo a torná-la acessível a qualquer pessoa no local e momento por ela escolhido ou se, ao contrário, configuraria um "ato de distribuição", sujeito, então, à regra do esgotamento.

Esses são conceitos diferentes no âmbito do direito autoral da União Europeia.

Era necessário ler os art. 3, nº 1 e 4, nº 1 da Diretiva 2001/29 conjuntamente, isto é, em interpretação sistemática com as normas do Tratado sobre Direito de Autor (TDA), da Organização Mundial de Propriedade Intelectual.

Segundo o art. 6, nº 1 do TDA, o direito de distribuição é definido como o direito exclusivo dos autores de autorizar a colocação, à disposição do público, do original e de cópias das suas obras, por meio de venda ou outra forma de transferência de propriedade.

Para o Tribunal, resulta dos próprios termos dos arts 6 e 7 do TDA que as expressões "cópias" e "original e cópias" se referem exclusivamente a cópias materiais, isto é, objetos materiais postos em circulação, pelo que o art. 6, nº 1 não abrange a distribuição de obras imateriais, como livros eletrônicos.

Em razão disso, a transmissão interativa "a pedido", ou seja, o download a pedido do usuário constitui, na visão do Tribunal, uma nova forma de exploração da propriedade intelectual que deve ser abrangida pelo direito do autor de controlar a comunicação ao público, vez que o direito de distribuição não abrangeria tal transmissão, vez que só abarca a distribuição de cópias materiais.

Esse entendimento é corroborado, segundo a Corte Europeia, pela exposição de motivos, que serviu de base para a elaboração da Diretiva 2001/29. E aqui, o TJE lançou mão da pela interpretação histórica para fundamentar a decisão.

Lá resta claro que a intenção do legislador comunitário era fazer com que qualquer comunicação ao público de uma obra, diferente da distribuição de cópias materiais da mesma, fosse abrangida pelo conceito de "comunicação ao público" e não pelo conceito de "distribuição ao público".

Isso se harmoniza com o objetivo ou finalidade da Diretiva 2001/29 (interpretação teleológica), que é estimular o desenvolvimento da sociedade da informação e atualizar a regulamentação dos direitos autorais, adaptando-o às novas formas de exploração de obras.

Com efeito, resulta dos considerandos 4, 9 e 10 da referida Diretiva que ela tem por objetivo principal instaurar um elevado nível de proteção dos autores, permitindo-lhes receber uma remuneração adequada pela utilização das suas obras, nomeadamente quando são comunicadas ao público.

A fim de alcançar este objetivo, diz o TJE, o conceito de "comunicação ao público" deve ser entendido em sentido lato, nos termos do considerando 23 da Diretiva 2001/29, abrangendo todas as comunicações a público não presente no local de onde provêm as comunicações e, assim, qualquer transmissão ou retransmissão de uma obra ao público, por fio ou sem fio, incluindo a radiodifusão.

Do considerando 25 da Diretiva 2001/29, por sua vez, resulta que as transmissões interativas a pedido (download) se caracterizam pelo fato de qualquer pessoa poder ter acesso a partir do local - e momento - por ela escolhido.

Por isso, o Tribunal Europeu afirmou que "essa equiparação das cópias materiais e imateriais de obras protegidas para efeitos das disposições pertinentes da Diretiva 2001/29 não foi, em contrapartida, desejada pelo legislador da União quando adotou esta diretiva. Com efeito, como recordado no n.° 42 do presente acórdão, resulta dos trabalhos preparatórios da mesma que se pretendeu estabelecer uma distinção clara entre a distribuição eletrónica e a distribuição material de conteúdos protegidos."¹.

E isso, por uma simples razão: o fornecimento de um livro impresso e de um livro digital não se equiparam do ponto de vista econômico e funcional.

Enquanto um livro impresso se deteriora com o uso e sua revenda, em segunda mão, equivale a um produto efetivamente usado, o livro digital não sofre qualquer alteração com o uso e, quando revendido, trata-se de uma cópia perfeita da obra nova.

Nesse sentido, precisa a colocação da Corte ao afirmar que "não se pode considerar que o fornecimento de um livro num suporte material e o fornecimento de um livro eletrónico sejam equivalentes do ponto de vista económico e funcional. Com efeito, como salientou o advogado-geral no n.° 89 das suas conclusões, as cópias digitais desmaterializadas, contrariamente aos livros num suporte material, não se deterioram com a utilização, de modo que as cópias em segunda mão são substitutos perfeitos das cópias novas."².

Além disso, acrescentou o Tribunal, as trocas dessas cópias não requerem esforço nem custos adicionais, de modo que a existência de um mercado paralelo de segunda mão é suscetível de afetar o interesse dos titulares (de receber uma remuneração adequada por suas obras) de forma muito mais significativa do que um mercado em segunda mão de objetos materiais.

Dessa forma, o TJE considerou que, uma vez que a Tom Kabinet coloca as obras à disposição de qualquer pessoa que se inscreva no site do clube de leitura, podendo essa pessoa ter acesso a elas a partir do local e no momento escolhido, o fornecimento desse serviço deve ser considerado como a "comunicação de uma obra" (art. 3.°, n° 1, da Diretiva 2001/29), sendo irrelevante que o associado faça ou não o download do livro.

Diante disso, o Tribunal de Justiça Europeu concluiu que o fornecimento ao público por transferência (download), para utilização permanente, de um e-book está abrangido pelo conceito de "comunicação ao público", mais especificamente pelo conceito de "colocação à disposição do público" (das obras dos autores) por forma a torná-las

acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, nos termos do art. 3.°, n° 1, da Diretiva 2001/29.

As repercussões sociais

Embora juridicamente bem fundamentada a decisão da Corte Europeia, houve reação por parte dos leitores em toda a Europa e fica claro que eles acreditam - ou esperam - que novos modelos de negócios surjam para facilitar o acesso aos e-books usados, até porque o valor de um e-book quase se equipara ao preço de um livro impresso. O jeito é aguardar para ver como o mercado irá se desenvolver nessa área.