Os personagens da história

Veit Harlan começou sua carreira depois de 1933, quando Adolf Hitler já tinha subido ao poder, e em pouquíssimo tempo se tornou um cineasta de prestígio, devido em parte ao intenso contato com a cúpula nazista, especialmente com Goebbels.

Com o fim da 2^a. Guerra Mundial e o colapso do regime nazista, os aliados iniciaram um processo de caça às bruxas, denominado "processo de desnazificação" (Entnazifizierungsverfahren), ocasião na qual Harlan fora acusado duas vezes.

O Tribunal de Guerra, na época, reconheceu a "clara tendência antissemita" do filme Jud Süß, bem como sua aptidão de - na conjuntura de então - influenciar tendenciosamente a opinião pública, em uma tentativa de justificar e/ou tolerar a perseguição aos judeus.

Considerando que Harlan participou como diretor e roteirista do filme, ele compreendeu bem o fim e os efeitos visados pelo filme, tendo, consequentemente, preenchido - objetiva e subjetivamente - o suporte fático do crime contra a humanidade, disse o Tribunal de Guerra.

Mas foi julgado inocente das acusações em razão da excludente de culpabilidade do § 52 do Código Penal alemão, alegada por Harlan em sua defesa: estado de coação.

Isso, porque, quando o filme foi rodado, em novembro de 1939, a Alemanha já se encontrava em estado de guerra com a Polônia e Goebbels dizia que cada alemão era um "soldado do Führer", devendo cumprir seu dever, sob pena de se submeter às mais severas punições, inclusive pena de morte. Dessa forma, não havia de facto possibilidade de escolha para Harlan.

O Tribunal de Guerra não encontrou fatos concretos que demonstrassem que Harlan sofrera coação, mas também não conseguiu verificar sua inexistência. Assim, concluiu pela existência da excludente a partir das circunstâncias nas quais o acusado estava envolvido. Isso levaria Lüth a afirmar posteriormente que a absolvição de Harlan teria sido apenas formal, com o significado de uma condenação moral.

Lüth, por sua vez, era uma personalidade engajada na reconstrução da relação entre alemães e judeus, tendo iniciado, inclusive, uma ação "Paz com Israel", que contou com o apoio de grande parcela da sociedade e da igreja cristã.

A par desse histórico de vida, Lüth, ao saber que o filme de Harlan seria exibido durante o festival de cinema, em um pronunciamento, exortou os cinemas e teatros a não exibir o filme e o público a não assistí-lo.

Deve-se dizer que Lüth não foi o único a se manifestar contra a exibição do filme e apresentação de Veit Harlan como um dos maiores expoentes da cinematografia alemã, feita pelas empresas produtora e distribuidora do filme: quarenta e oito professores da Universidade de Göttingen, onde Rudolf von Jhering lecionou, assinaram um manifesto e o deputado Dr. Schmid-Tübingen pronunciou-se duramente no Parlamento em Berlim (Bundestag) contra a exibição do filme, condenando moralmente o cineasta.

O processo

Diante do boicote de Lüth, o cineasta, a produtora do filme Domnick-Film-Produktion GmbH e a distribuidora Herzog-Film GmbH entraram com medida liminar perante o juízo da comarca de Hamburg a fim de proibir Lüth, dentre outras coisas, de exortar os cinemas e teatros a não exibir e o público a não assistir o filme.

O juízo de primeira instância condenou Lüth a abster-se da exortação ao boicote, pois entendeu que isso seria um ato ilícito contrário aos bons costumes, tipificado no art. 826 BGB.

Ele visava, em última análise, impedir o retorno de Harlan como uma figura representativa do cinema alemão. Mas isso não se justificaria, porque Harlan fora absolvido nos processos criminais movidos contra ele.

Por conta da absolvição, a organização de cinema alemã retirou todas as restrições impostas anteriormente à liberdade de exercício profissional de Harlan.

Dessa forma, concluiu o juízo, qualquer restrição ao exercício desse direito fundamental, proveniente de quem quer que seja, seria contrária aos bons costumes.

Em outras palavras: a conduta de Lüth contrariava a concepção democrática do direito e dos bons costumes do povo alemão.

Lüth apelou da decisão de primeira instância, prolatada em 22/11/51 (Landgericht Hamburg Az. 15 O 87/51), mas o Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Hamburg negou provimento à apelação.

Acatando os argumentos da sentença, o OLG Hamburg acrescentou que a conduta de Lüth violava o núcleo da personalidade artística de Harlan, "a última área inviolável da liberdade humana", ferindo inegavelmente a dignidade humana do cineasta, o que configuraria - em qualquer circunstância - ofensa aos bons costumes.

Lüth, então, moveu queixa constitucional ao Bundesverfassungsgericht.

A decisão do Tribunal Constitucional

O BVerfG sublinhou inicialmente que a sentença de primeiro grau, por consistir ato do poder público (Poder Judiciário), pode ferir o direito fundamental do autor da queixa constitucional sempre que esse direito fundamental deva ser observado na sentença.

Sempre que os tribunais inferiores adentram no campo jusfundamental, restringindo de forma inadmissível, por meio de interpretação, a pretensão de eficácia de um direito fundamental, é competência da Corte Constitucional assegurar a eficácia do valor específico do direito fundamental.

Para a Corte, Lüth tinha o direito de manifestar publicamente sua opinião sobre o filme e o cineasta, bem como convocar a população a boicotar o filme.

O direito fundamental à livre manifestação de opinião é uma expressão direta da personalidade humana no meio social e, por isso, um dos direitos humanos mais essenciais.

Não por outra razão, o art. 11 da declaração francesa dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, o considera "um des droits les plus précieux de l'homme".

Ele é, além disso, um direito constitutivo de uma ordem estatal livre e democrática, pois permite o permanente confronto de ideias e a luta por opiniões, que é um elemento vivo da liberdade e da democracia, sublinhou a Suprema Corte.

Ele é, em suma, a base da liberdade ou, como diz Cardozo, "the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom".

A manifestação do pensamento é livre. Quando, contudo, ela intervém e restringe um bem jurídico de outra pessoa, que goza de maior proteção face à liberdade de expressão, essa intervenção passa a ser inadmissível.

Aqui é necessária uma ponderação dos direitos fundamentais em colisão.

O direito à livre manifestação do pensamento precisa retroceder diante de interesse de hierarquia e proteção mais elevada. Entretanto, só no caso concreto se pode identificar qual o interesse preponderante.

A proteção de um bem jurídico privado pode - e deve, sublinhou o BVerfG - retroceder quando se trata de uma disputa de ideias acerca de questões essenciais que tocam a esfera pública.

Para decidir se a convocação ao boicote contraria os bons costumes, é necessário analisar os motivos, o fim e os meios da manifestação, bem como se Lüth não ultrapassou a medida, necessária e adequada, da intervenção nos interesses de Harlan e das empresas cinematográficas.

No caso, Lüth não perseguia fins próprios e egoísticos, mas um interesse fundamental do povo alemão.

Com efeito, sublinhou o Tribunal Constitucional que os motivos que impulsionaram Lüth não eram contrários aos bons costumes, já que ele não perseguia interesses puramente egoísticos de natureza econômica, pois não era concorrente nem de Harlan, nem das empresas cinematográficas, o que foi inclusive reconhecido em primeira instância.

O objetivo da manifestação dele foi impedir o retorno de Harlan como um representante do cinema alemão.

Ele fora motivado pelo receio de que a volta de Harlan ao cinema pudesse significar - principalmente no exterior - uma influência nazista sobre o cinema alemão, despertando a impressão de que nada havia mudado na cena cultural alemã em relação ao período do nacional-socialismo, época na qual Harlan foi um dos grandes expoentes.

Esse receio atinge uma questão fundamental para o povo alemão, disse de forma muito consciente o BVerfG, pois nada prejudicou mais a imagem dos alemães do que a cruel perseguição aos judeus durante o nazismo.

Existe, portanto, um interesse fundamental de que o mundo tenha certeza de que o povo alemão se afastou dessa ideologia e de que não a condena por motivos oportunistas, mas por uma mudança interna em suas convicções.

Esse receio do autor da queixa constitucional resultava da situação da época, pois até na Suíça a exibição do filme "Unsterbeliche Geliebte" gerou protestos e foi proibida, não por seu conteúdo e sim pela participação de Harlan. Em outras cidades alemãs também houve protestos pelos mesmos motivos.

Para o Tribunal Constitucional foi errônea a decisão do OLG Hamburg de, por um lado, reconhecer como legítima a manifestação de Lüth contra o retorno de Harlan como representante máximo do cinema alemão e, de outro, censurá-lo por ter convocado o público a adotar uma determinada postura (boicote) que impossibilitasse essa consagração.

Essa distinção desconsidera que a manifestação de Lüth contra os riscos do retorno de Harlan contém, em si, um juízo de valor negativo de recusa contra sua figura e contra o filme. Em outras palavras: a exortação ao público para não assistir ao filme resulta, por si só, da emissão do juízo de valor contra o retorno de Harlan à cena cinematográfica. Disse a Corte Constitucional:

"Deve-se rechaçar a ideia de que apenas a externalização da opinião é protegida jusfundamentalmente, não o efeito nela contido e por ela perseguido de atuar sobre os outros. O sentido da manifestação da opinião é precisamente deixar emanar um efeito espiritual sobre o meio em que se está inserido, produzindo efeitos na formação da opinião e convencimento da coletividade (Häntzschel, HdbDStR II, p. 655). Por isso, julgamentos de valores - que sempre visam produzir o efeito intelectual de pretender convencer os demais - são protegidos pelo direito fundamental do art. 5, inc. 1, frase 1 GG; a tutela do direito fundamental refere-se, em primeira linha, à própria opinião do emissor, manifestada no juízo de valor, através da qual ele pretende atuar sobre os outros. Uma separação entre a manifestação (tutelada) e o efeito (não tutelado) da manifestação seria absurda.".¹

O Tribunal também considerou adequado o meio de manifestação (fala em público) utilizado por Lüth, pois as empresas cinematográficas dirigiram-se ao público para festejar o retorno de Harlan à cena cultural alemã.

Quem assim atua perante o público, disse a Corte Constitucional, precisa também tolerar críticas feitas em público contra o filme ou seus envolvidos.

As críticas de Lüth foram razoáveis, amparada em fatos de todos conhecidos e não tinham o poder de aniquilar a existência humana e cultural do cineasta, ao contrário do mencionado pelo OLG Hamburg.

Essa ideia supervalorizava a intensidade das críticas de Lüth, entendeu o BVerfG, sendo incapaz de restringir o livre desenvolvimento humano e cultural de Harlan.

Dessa forma, o Tribunal Constitucional julgou procedente a queixa constitucional de Erich Lüth por entender que a decisão do OLG Hamburg violava seu direito fundamental de liberdade de expressão, consagrado no art. 5, inc. 1 da Lei Fundamental.

Diz a clássica ementa do julgado:

"1. Os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos de defesa do cidadão contra o Estado; na determinação dos direitos fundamentais da Lei Fundamental corporifica-se uma ordem axiológica objetiva, que vale para todas as áreas do direito como uma decisão fundamental constitucional.

2. No direito civil, o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais se desenvolvem indiretamente através das normas jusprivadas. Ele toma principalmente determinações de caráter obrigatório e é realizável para o juiz principalmente por meio das cláusulas gerais.

3. O juiz cível pode violar os direitos fundamentais através da sentença (§ 90 BVerfGG) quando ele desconhece a influência dos direitos fundamentais sobre o direito civil. O Tribunal Constitucional examina nas decisões cíveis apenas a questão da violação dos direitos fundamentais, não em geral um erro jurídico.

4. Também normas civis podem ser consideradas "leis gerais" no sentido do art. 5, inc. 2 da Lei Fundamental e, dessa forma, restringir o direito fundamental à livre manifestação do pensamento.

5. As "leis gerais" precisam ser interpretadas à luz do significado especial do direito fundamental à livre manifestação da opinião para um Estado livre e democrático.

6. O direito fundamental do art. 5 da GG tutela não apenas a exteriorização da opinião em si, mas também o efeito espiritual através da manifestação do pensamento.

7. A manifestação da opinião, que contém uma exortação ao boicote, não viola necessariamente os bons costumes, no sentido do § 826 BGB; ela pode ser justificada, na ponderação de todas as circunstâncias do caso, através da liberdade de manifestação de opinião.".²

A relevância da decisão

O caso Lüth teve uma importância ímpar para o direito ocidental do pós-guerra, pois a partir dele inicia-se na Alemanha a discussão acerca da eficácia dos direitos fundamentais no direito privado.

Esse debate irradiou-se para os países europeus, influenciados pela doutrina germânica, principalmente por Portugal, Espanha e Itália, embalado pelo movimento neoconstitucionalista, que aportou no Brasil.

No terreno civilista, o tema ganhou forma na teoria do direito civil-constitucional.

A teoria é calcada basicamente nos ensinamentos do civilista italiano Pietro Perlingieri e propõe uma releitura todo o direito civil à luz da tábua axiológica da Constituição - feita, inclusive, pelo julgador diante do caso concreto, com o que se distingue totalmente do método hermenêutico da interpretação conforme a Constituição, aplicado na Alemanha e na Europa.

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