A corte infraconstitucional da Alemanha - Bundesgerichtshof (BGH) - causou recente polêmica ao negar pedido ressarcitório de um filho contra o médico que tratou seu pai no fim da vida por ter o mesmo prolongado inutilmente a vida do moribundo, impingindo-lhe supostamente grande sofrimento.

O caso

Segundo o filho, enfermeiro de profissão, seu pai estava à beira da morte, acometido por demência grave, infecções no pulmão e vesícula, sendo alimentado artificialmente por meio de sonda e sem condições de tomar qualquer decisão autonomamente.

Apesar desse grave e irreversível quadro clínico, o médico, que o acompanhava há quatro anos, teria prolongado sua vida desnecessariamente, no mínimo, durante dois anos, sem amparo em qualquer recomendação médica e às custas de grande sofrimento, tanto para o paciente, que já contava com 82 anos de idade, quanto para o filho, que viu o genitor desvanecer lentamente.

O pai não deixara qualquer diretiva antecipada de vontade que pudesse indicar se ele teria ou não concordado com essas medidas. Diante disso, o médico decidiu prolongar a vida do paciente, mesmo contra a opinião do filho, herdeiro único do falecido e do advogado, que desde a demência do idoso, em 1997, era seu representante legal.

Por isso, após a morte de seu pai, em 19/10/2011, o filho processou o médico pedindo o ressarcimento de 150 mil euros a título de dano material referentes aos custos do tratamento e compensação pelo dano moral sofrido por ver o calvário do pai no fim da vida.

Para ele, o médico deveria responder pela prorrogação inadequada do sofrimento do paciente, pois, diante da falta de qualquer perspectiva de melhora, ele deveria ter modificado a finalidade do tratamento, permitindo a morte do paciente com ajuda de medidas paliativas. Além disso, ele não teria esclarecido suficientemente de que não havia mais indicação clínica para a manutenção da alimentação por sonda.

Com isso, o médico teria violado o corpo e o direito geral de personalidade do paciente, de forma que ao autor caberia, por herança, uma pretensão indenizatória extrapatrimonial, além do dano material, que não teria surgido sem o desnecessário tratamento.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, mas o Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht - OLG) de Munique, reformando a decisão, concedeu 40 mil euros a titulo de dano moral ao autor da ação.

Para o OLG, o médico violara o dever de esclarecimento ao não explicar adequadamente acerca da utilidade ou não da continuidade da alimentação artificial, tendo, ao contrário, prolongado desnecessariamente a vida - e, ao mesmo tempo, o sofrimento - do paciente a partir do momento em que não mais havia qualquer perspectiva de melhora efetiva no quadro clínico. E essa postergação desnecessária da vida configuraria um dano ressarcível.

Para o juízo de segundo grau, diante da ausência de qualquer diretiva de vontade, o médico deveria ter deixado a família (no caso, o filho) ou o representante legal decidir pela continuidade ou não do tratamento. Com isso, o OLG abraçou a tese - polêmica tanto no campo jurídico, quanto ético - de que a continuidade da vida, inútil e sofrida para o paciente, pode configurar dano ressarcível.

BGH: vida humana não é dano ressarcível

Mas o 6^o Senado do Tribunal, câmara especializada em Direito Médico, reformou a decisão do tribunal a quo, afirmando que a vida humana nunca pode ser vista como um dano ressarcível. Trata-se do processo BGH VI ZR 13/18, julgado em 2/4/2019, cuja ementa reza:

"A vida humana é bem jurídico dos mais elevados e absolutamente digno de conservação. A decisão sobre o seu valor não cabe a nenhum terceiro. Por isso, é vedado ver a vida - mesmo uma vida dolorosamente prolongada - como dano. Da continuidade da vida de um paciente, resultante de medidas conservativas, não se deixa deduzir, por isso, nenhuma pretensão ao pagamento de dano moral.

A finalidade de proteção de eventuais deveres de esclarecimento ou de tratamento, conexos a essas medidas conservativas da vida, não é evitar gravames financeiros relacionados com a prolongação da vida e o sofrimento decorrente da doença, inerente à vida. Esses deveres não têm principalmente por fim conservar para os herdeiros, da melhor forma possível, o patrimônio do paciente."

A controvertida questão sobre se a vida humana pode - ou não - ser reconhecida como uma posição de dano em um processo cível, coloca-se não só no fim, mas também no início da vida. Basta-se pensar nas discussões em torno do nascimento de crianças doentes ou deficientes em decorrência de falha no diagnóstico ou tratamento médico. Por isso, o BGH, no julgamento, fez referência expressa a precedente no qual a Corte negou a possibilidade da vida ser qualificada como dano ressarcível.

Trata-se do famoso caso da rubéola ou Röteln-Fall, também conhecido na literatura jurídica como "wrongful life" (BGH VI ZR 114/81), julgado em 18/1/1983. No caso, o Tribunal negou indenização por dano moral a uma criança que nasceu com grave deficiência em decorrência da rubéola que acometeu a genitora durante os primeiros meses de gravidez, a qual fora tardiamente diagnosticada pelo médico, retirando a chance da mãe de interromper a tempo - e licitamente - a gravidez.

Na época, a Corte consignou que um filho, saudável ou doente, jamais pode ser visto como um dano ressarcível. Reconheceu, contudo, o dano material dos pais relativo às despesas extras dispendidas com o filho deficiente, as quais surgem além daquelas "normais", gastas necessariamente com a criação de um filho.

No julgamento, o BGH assinalou ser difícil avaliar se uma vida com severa deficiência pode ser considerada um dano em sentido jurídico quando comparada à inexistência de vida ou se, ao contrário, apesar da deficiência, ainda poderia ser considerada uma situação mais vantajosa. Não cabe ao Estado decidir sobre o valor da vida humana, disse a Corte.

O Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) também já se manifestou nesse sentido em outras ocasiões, como no chamado caso da interrupção da gravidez, julgado em 28/5/1993, no qual o BVerfG entendeu que qualificar juridicamente a existência de uma criança como fonte de dano não se harmonizava com o art. 1^o, inc. 1 da Lei Fundamental, segundo o qual: "A dignidade do homem é inviolável. É dever de todo poder estatal respeitá-la e protegê-la".

Mas, o tema é polêmico e, em outros julgados, ambas as Cortes já se manifestaram a favor do reconhecimento do dano patrimonial decorrente do ônus financeiro conexo à existência de uma vida. A jurisprudência do BGH, mesmo negando o dano moral pela existência de um filho, não hesita em reconhecer a ressarcibilidade do dano patrimonial experimentado pelos pais em decorrência dos custos com o permanente tratamento do filho.

Mas no caso do herdeiro, a Corte foi mais rígida, negando-lhe qualquer indenização, seja a título de dano moral, seja a título de dano material. Segundo o Tribunal, não cabe dano moral, pois o prolongamento da vida, ainda quando doloroso, não configura dano ressarcível. Para a verificação de um dano é necessária uma análise comparativa entre duas situações: a situação existente com aquela que existiria sem o evento lesivo. E a eventual desvantagem daí decorrente só pode ser qualificada como dano juridicamente quando a ordem jurídica assim o reconheça.

Isso significa que o intérprete precisaria, no caso, comparar a prorrogação artificial da vida, ainda que dolorosa, com a situação que existiria sem a alimentação artificial, ou seja, com a morte do paciente, pois não havia a alternativa de continuidade da vida sem ou com menos sofrimento.

Para o BGH, é difícil avaliar se realmente uma vida sofrida constitui uma desvantagem face à morte. "A vida humana é bem jurídico dos mais valiosos e absolutamente digno de conservação" e, em razão da posição axiológica da vida e da dignidade humana na Lei Fundamental alemã, a ninguém cabe decidir sobre seu valor, muito menos ao Estado.

Essa decisão só cabe, quando muito, ao paciente, na medida em que esse pode, por ato de autonomia privada, decidir sobre o tratamento médico a receber, inclusive optando pela recusa e/ou interrupção de medidas destinadas à manutenção da vida. Do mandamento constitucional de conceber a pessoa como sujeito - e não como objeto - do tratamento médico, resulta que o paciente tem o direito, em todas as fases da vida, inclusive no fim, de decidir autonomamente se irá aceitar ou não ajuda médica.

Trata-se do direito à autodeterminação (Selbstbestimmungsrecht), o qual goza de proteção constitucional e vem sendo cada vez mais reforçado no plano infraconstitucional, através do reconhecimento, judicial e legislativo, do papel da autonomia privada. A outra face do direito à autodeterminação é a pretensão de defesa (Abwehranspruch) que o paciente tem contra medidas indesejadas procrastinadoras da vida. Para o BGH, decisivo é a vontade, expressa ou presumida, do paciente de se submeter ou não a tais medidas.

Mas, no caso, inexistia qualquer diretiva antecipada de vontade, nem era possível concluir pela vontade presumida do paciente. Assim, restava para a Corte a difícil tarefa de avaliar se a prorrogação da vida do paciente, que diante do comportamento adequado do médico teria falecido mais cedo, poderia configurar um dano ressarcível à sua pessoa.

Mas a surpresa geral da comunidade jurídica não foi a afirmação de que a vida humana não representa dano ressarcível, mas sim a negação, no caso, do ressarcimento do dano material. Isso, porque, como dito, em outros precedentes o Tribunal, embora negando o dano moral, determinou o ressarcimento dos custos do tratamento destinado a prolongar a vida, realizado inutilmente por negligência médica.

Para o 6^o Senado do BGH, contudo, faltou a necessária conexão entre o fim de proteção da norma violada (deveres médicos) e o dano material (custos com o tratamento) indicado, que é um dos pressupostos gerais da obrigação de indenizar no direito alemão, vez que o dever de indenizar é limitado pelo fim de proteção da norma. Trata-se da teoria do fim de proteção da norma (Schutzzwecklehre), que auxilia na apuração do nexo de causalidade.

Segundo essa teoria, amplamente aplicada pela jurisprudência alemã, o dever de indenizar só existe quando o prejuízo que se pleiteia ressarcimento localiza-se na área de risco que a norma (dever jurídico) tutela. A grosso modo, é como se cada norma tivesse um campo dentro do qual o dano precisa surgir para ser indenizado.

No caso, o BGH considerou que os custos com o tratamento médico não são abarcados pela finalidade de proteção da norma (deveres médicos), pois esses deveres não têm como escopo evitar encargos financeiros conexos à prorrogação da vida do paciente e, muito menos, poupar o patrimônio do paciente em benefício dos herdeiros. Por isso, a Corte negou o pedido de ressarcimento dos danos materiais, que reduziram o patrimônio do paciente, transmitido ao herdeiro com a morte.

O advogado do filho do paciente falecido disse aos jornais que, com a decisão, os médicos poderão a partir de agora prolongar a vida dos pacientes sem temer qualquer sanção civil, restando aos pacientes e/ou a seus familiares apenas o espinhoso caminho da comprovação de lesão corporal na esfera penal. Resta, agora, saber se o filho do paciente falecido irá interpor reclamação constitucional ao Bundesverfassungsgericht.