O objetivo da coluna, que será publicada todas as terças-feiras, é trazer ao público brasileiro as mais recentes - e interessantes - decisões dos tribunais alemães, sejam de primeira, segunda ou última instância, como o Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht - BVerfG) ou o Bundesgerichtshof (BGH), a corte infraconstitucional alemã, equivalente ao nosso STJ.

Isso não só permitirá ao leitor do Migalhas ficar a par do que se discute atualmente na Alemanha e na Europa, mas ainda fomentará, através de uma análise crítico-comparativa, a reflexão e autocrítica do próprio Direito brasileiro, o que muito contribui para a evolução da ciência e da prática jurídica.

O direito não evolui sem estudo comparado, como o comprova a história. Em um mundo cada vez mais conectado e interligado, as visões nacionalistas do direito, que taxam tudo o que vem de fora de "importação acrítica", pouco têm a contribuir efetivamente para a solução de problemas que, em maior ou menor medida, desafiam todas as ordens jurídicas. Além de retrocesso, essas ideias xenofobistas representam uma negação de nossa própria história e tradição, sempre rica em grandes comparatistas.

Por isso, a coluna German Report pretende ser um canal aberto e atual para o intercâmbio de ideias com o Direito alemão, que - pela sua peculiar capacidade de combinar o rigor científico do discurso com soluções justas - é reconhecidamente uma das mais avançadas ciências jurídicas da atualidade.

E é extremamente instigante inaugurar a coluna com um caso que toca - efetivamente - a dignidade do ser humano, qual seja a atualíssima discussão acerca do Direito ao conhecimento da origem biológica de filhos gerados a partir de reprodução heteróloga, na qual utiliza-se material genético de doador anônimo.

O caso alemão

Aos 23 anos de idade, uma alemã descobriu que seu pai biológico não era quem a vida inteira considerara como tal, mas sim um doador de sêmen anônimo. Ela havia sido gerada por meio de reprodução heteróloga, técnica através da qual o material biológico, usado na fecundação, provém de terceiro. No caso, o sêmen utilizado provinha de doador, cuja identidade seus próprios pais desconheciam.

O caso aconteceu na antiga Alemanha Oriental, à época ainda dividida geopoliticamente pelo Muro de Berlim. Seus pais moravam em Dresden e celebraram com uma clínica de reprodução humana um contrato para a realização de inseminação artificial na mãe com o sêmen do doador anônimo, em concordância com o marido.

O material genético fora obtido por intermédio da clínica, que assegurou contratualmente ao doador sigilo absoluto sobre sua identidade, como permitia o direito vigente na Alemanha Oriental da época. Os pais também concordaram em manter o anonimato no contrato de reprodução assistida celebrado com a clínica.

A inseminação artificial ocorreu em abril de 1990 e a criança nasceu em dezembro de 1990, sendo imediatamente reconhecida como filha pelo pai registral, marido da mãe, que concordara com o processo de reprodução assistida e era presumidamente pai, de acordo com o § 1592 c/c § 1600 IV BGB, à semelhança do que estipula o atual art. 1.597 V Código Civil brasileiro.

A menina cresceu na crença de que o pai registral era realmente seu pai biológico até que, em 2013, tomou conhecimento das circunstâncias de sua concepção e decidiu investigar a identidade de seu genitor. Por isso, solicitou à clínica de reprodução assistida que lhe informasse a identidade do pai biológico e a clínica, pari passu, entrou em contato com o doador para saber se sua identidade poderia ser revelada.

Mas o mesmo opôs-se terminantemente à ideia. Por essa razão, a clínica recusou-se a fornecer qualquer tipo de informação à moça, alegando que o contrato de doação de sêmen continha cláusula de sigilo absoluto acerca da identidade do doador, o que era, inclusive, de conhecimento de seus pais.

O processo

A filha, inconformada, entrou com ação contra a clínica de reprodução para saber a identidade do doador do sêmen. Esta, em sua defesa, alegou que o contrato com o doador do sêmen fora celebrado validamente, de acordo com as leis vigentes à época, que asseguravam total anonimato e, dessa forma, o doador teria garantida a proteção contratual de seus dados pessoais. A recusa em fornecer a informação era, portanto, legítima, pois amparada no dever de sigilo médico.

A autora perdeu em primeiro e segundo grau. O Tribunal de Justiça de Dresden (Oberlandsgericht - OLG) reconheceu, em grau de recurso, o direito da autora de conhecer sua origem biológica, decorrente do direito geral de personalidade, consagrado no art. 2, inc. 1 c/c art. 1, inc. 1 da Lei Fundamental de Bonn. Mas esse direito, na visão do OLG Dresden, não poderia prevalecer diante do interesse juridicamente tutelado do doador de ver mantido seu anonimato, tendo em vista a validade dos contratos celebrados entre a clínica, o doador e os pais da autora.

A decisão do BGH

Mas a Corte de Karlsruhe não se convenceu dos argumentos e deu razão à filha. Trata-se do processo BGH XII ZR 71/18, julgado em 23.01.2019. Segundo o Bundesgerichtshof, toda pessoa tem direito a conhecer sua origem biológica. Isso é uma decorrência direta do direito geral de personalidade, positivado no art. 2 I c/c art. 1 da Lei Fundamental, o qual goza de proteção constitucional - ideia que a Corte já havia esposado na decisão BGHZ 204, 54, julgada em 2015, objeto de comentário por esta colunista em outra ocasião.

O Tribunal reconheceu a existência, no caso em exame, da colisão de várias posições jusfundamentais e, por isso, na ponderação dos interesses em jogo, analisou inicialmente o contexto fático no qual as partes estavam inseridas, ou seja, as relações contratuais existentes entre clínica-doador e clínica-pais.

A peculiaridade deste caso é que os contratos em análise foram celebrados ainda sob a vigência do Código Civil da Alemanha Oriental, o chamado Zivilgesetzbuch (ZGB), substituído com a reunificação pelo Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). E, por isso, o BGH afirmou que, em princípio, deveria se interpretar tais contratos de acordo com o direito então vigente, desde que isso não contrariasse a Lei Fundamental. E uma primeira análise revelava que os dois contratos foram, de fato, validamente celebrados.

Do contrato entre a clínica e o doador do material genético decorre o dever do anonimato, a corroborar a tutela constitucional - emanada do direito geral de personalidade - dos dados pessoais do doador do sêmen. De outro lado, há o contrato de reprodução assistida, celebrado entre a clínica e os pais da criança, no qual estes concordam em manter o anonimato.

Ocorre que o contrato de reprodução assistida não é um simples contrato bilateral. Ele configura dogmaticamente aquilo que a doutrina alemã denomina de "contrato com eficácia de proteção em favor de terceiro", em que o terceiro é a criança gerada, umbilicalmente afetada pela execução contratual.

O contrato com eficácia de proteção em favor de terceiro não é um tipo contratual novo, ao lado da compra e venda, locação ou prestação de serviços, mas antes uma característica estrutural de determinados negócios jurídicos, marcados pelo fato do terceiro (aqui entendido como alguém que, embora não seja parte, é perfeitamente identificável pelos contratantes) encontrar-se dentro do campo normativo do contrato e ser diretamente afetado pela execução, de forma que se pode dizer que, em razão disso, ele merece a mesma proteção dispensada aos contratantes.

Em razão dessa peculiaridade (proximidade ao campo contratual e afetação pelo cumprimento contratual), surge um vínculo obrigacional especial entre o responsável pela execução da prestação (devedor) e o terceiro - no caso: entre clínica e a criança. E sobre essa relação especial, que tem sua causa no contrato de reprodução assistida, incide o princípio da boa-fé objetiva do § 242 BGB, impondo, em sua função criadora, deveres laterais de conduta entre as partes, cuja violação dá ensejo ao surgimento de uma pretensão contratual direta do terceiro face ao contratante.

Aqui cabe um parêntese para alertar que, antes que se queira ver nas supostas "deficiências" do regime da responsabilidade extracontratual alemão a justificativa para a atribuição de natureza contratual à pretensão do terceiro, deve-se recordar que os direitos da personalidade são expressamente enumerados entre os bens jurídicos tutelados pelo § 823 BGB. Dessa forma, a razão última para o reconhecimento de uma pretensão contratual direta do lesado contra o contratante - e, consequentemente, para a aplicação do regime contratual ao caso - reside no fato do terceiro ser diretamente afetado pelo contrato e isso pode ser facilmente previsto e evitado pelas partes.

O BGH, então, enfatizou que decorre do § 242 BGB (boa-fé objetiva) o dever da clínica informar a identidade do doador do sêmen à filha. A esse dever corresponde uma pretensão à informação da autora da ação, que depende dessa informação para concretizar seu direito ao pleno desenvolvimento da personalidade.

Para o BGH, é irrelevante a discussão, levantada nos autos, sobre a aplicabilidade ou não do direito vigente na Alemanha Oriental, vez que a pretensão da filha só surgiu após a reunificação, quando o BGB já disciplinava as relações privadas em todo o território alemão. E isso por uma razão muito simples: o princípio da boa-fé objetiva (Grundsatz von Treu und Glauben), consagrado no famoso § 242 do BGB e fonte legal do dever de informação, é um princípio supralegal (übergesetzlicher Rechtssatz) imanente a todas as ordens jurídicas, inclusive à da antiga Alemanha Oriental, de forma que o resultado seria o mesmo.

A questão, então, é solucionar a colisão de direitos fundamentais: de um lado, o direito do doador de ter sua identidade e dados pessoais mantidos sob sigilo e, de outro, o direito ao conhecimento da origem genética, ambos decorrentes do direito geral de personalidade. E, para o Tribunal, ainda quando o anonimato tenha sido assegurado contratualmente, a pretensão existencial da criança, de conhecer sua origem biológica, merece, em regra, maior tutela pelo ordenamento jurídico que o interesse ao anonimato ou eventuais interesses econômicos do doador.

Isso se justifica na medida em que o conhecimento da origem genética é um elemento da identidade pessoal, um aspecto imprescindível à autocompreensão do indivíduo, ao pleno desenvolvimento de sua personalidade e à própria dignidade, de modo que a obtenção dessa informação pode ter um significado elementar para a pessoa. Por outro lado, não se pode desconsiderar que os doadores de sêmen contribuem conscientemente para a geração de uma vida humana e, com isso, assumem uma responsabilidade ética e social, que não pode ser minimizada, salientou a Corte.

Por isso, a proteção do anonimato do doador do material genético deve, em regra, ficar em segundo plano na ponderação das posições jusfundamentais em colisão. O mesmo diga-se em relação à "proteção da confiança" dos doadores, que teriam legitimamente confiado no sigilo acordado, que perde aqui qualquer relevância em face da tutela da dignidade e do livre desenvolvimento da personalidade do ser gerado.

Também irrelevante, diz o Tribunal, o fato dos pais terem concordado com o anonimato do doador, pois os mesmos não podem validamente dispor sobre o direito fundamental dos filhos de conhecer sua origem biológica. A clínica de reprodução tem, portanto, o dever de revelar a identidade do genitor da filha, sem precisar temer - ressaltou o BGH - qualquer pretensão indenizatória do doador, pois ela está juridicamente vinculada ao fornecimento dessa informação.

Por outro lado, o doador do material genético também não precisa temer assumir qualquer responsabilidade pela filha biológica, porque a origem genética não cria necessariamente vinculo parental. Além disso, já estava esgotado o prazo prescricional de 02 anos do § 1600b I e III BGB para a impugnação da paternidade, o qual começara a correr a partir do momento em que o legitimado toma conhecimento das circunstâncias que depõem contra a paternidade. Como não houve impugnação da paternidade, nem mesmo pela filha, o vínculo parental entre ela e o pai registral permanece inalterado, até porque a Alemanha mantém-se fiel ao princípio da dualidade parental (Zwei-Eltern-Prinzip), não admitindo, como no Brasil, a multiparentalidade¹.

A situação no Brasil

O caso alemão retrata um problema que já vem sendo discutido no Brasil. E justamente por isso, convida os aplicadores do direito à reflexão, tanto sob o aspecto formal, quanto material. Sob o ponto de vista formal, a Corte infraconstitucional alemã dá um bom exemplo de como manusear o arsenal dogmático-sistemático do Direito Civil mesmo em casos limítrofes envolvendo direitos fundamentais.

Isso, porque, embora reconhecendo a natureza jusfundamental dos direitos e interesses em colisão, o BGH não se furtou em solucionar a lide com base na dogmática obrigacional, tendo em vista a existência de negócios jurídicos entre os envolvidos, que tocam direitos fundamentais da clínica, dos pais, da filha gerada e do doador.

Enquanto alguns magistrados brasileiros não hesitariam em "criar" a solução do caso com base nos vagos argumentos da dignidade humana ou dos direitos fundamentais da personalidade, ignorando totalmente a - supostamente insuficiente - doutrina do Direito Privado, alegadamente inapta a solucionar os novos casos, o colega alemão busca no Direito Privado a solução, ainda que dialogando com a Lei Fundamental. Mas não relega ao ostracismo o arcabouço dogmático jusprivado, tampouco o Código Civil.

Sob o ponto de vista material, o caso provoca a discussão acerca da existência - ou não - do direito ao conhecimento da origem biológica, tema que ainda gera certa insegurança. Parte da doutrina, que tem se ocupado do tema, admite a existência desse direito². Mas não poucos tendem a privilegiar o anonimato do doador em respeito à sua autodeterminação, à proteção dos dados pessoais e à sustentabilidade do sistema, que poderia entrar em colapso com a quebra do anonimato.

Significativo nesse sentido é o item 4, n. 4 da Resolução 2.168, de 10.11.2017, do Conselho Federal de Medicina, que - diante do vácuo legislativo - tem disciplinado a matéria e imposto, como regra, a obrigatoriedade do sigilo acerca da identidade de doadores e receptores de material genético.

Apenas em situações excepcionais, por motivação de ordem médica, o CFM admite o fornecimento de informações acerca do doador, as quais devem ser, contudo, fornecidas exclusivamente para os profissionais da área médica, conforme frisa a citada Resolução, com o que se veda, por completo, a revelação da identidade do titular do material genético ao filho gerado. Até que ponto essa orientação do CFM tem compatibilidade constitucional, é algo que se pode seriamente questionar.

Mais consentâneo com a ampla tutela da pessoa humana parece ser a orientação seguida pela nova Lei de Adoção (lei 12.010, de 3/8/2009), que, dentre outras providências, deu nova redação ao art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 12.010/2009), reconhecendo o direito do adotado de conhecer sua origem biológica³. Esse entendimento já encontrava precedente no STJ, REsp. 127.541/RS, julgado em 2000, no qual reconheceu-se esse direito ao adotado⁴. Apesar da adoção ser um instituto específico, o que está em jogo em ambos os casos é o reconhecimento de um aspecto fundamental do direito de personalidade.

O Provimento 63 do Conselho Nacional de Justiça, de 14/11/2017, que uniformizou o procedimento de reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva e de filhos gerados por reprodução assistida, nada diz, por óbvio, a respeito do direito ao conhecimento da origem biológica. Mas contém lúcida disposição acerca dos efeitos jurídicos do conhecimento da origem biológica, na linha do que já previa o Provimento 52 da Corregedoria Geral de Justiça.

De acordo com o art. 17 § 3^o do Provimento 63, "o conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado por meio da reprodução assistida". Dessa forma, tal qual na Alemanha, a identificação do doador de material genético não gera vínculo de parentesco entre ascendente e descente, afastando-se, consequentemente, todos os efeitos jurídicos (inclusive patrimoniais) daí decorrentes. Vamos aguardar como STJ e STF vão se pronunciar sobre o assunto, em futuro próximo.

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1 Confira-se, nesse sentido, o RE 898.060/SP, julgado em 22.09.2016 e a tese aprovada pelo STF na Repercussão Geral 622: "a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios".

2 Confira-se, dentre, outros: CALMON, Guilherme. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob perspectiva do direito comparado. Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFAM, vol. 5, abr-jun 2000, p. 7-28 e LÔBO, Paulo. Direito ao conhecimento da origem genética difere do direito à filiação. Conjur, 14.02.2016.

3 "Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biolo'gica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, apo's completar 18 (dezoito) anos. Para'grafo u'nico. O acesso ao processo de adoc¸a~o podera' ser tambe'm deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientac¸a~o e assiste^ncia juri'dica e psicolo'gica".

4 REsp. 127.541/RS, T3, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 10.04.2000, DJ 28/8/2000.