O Novo CPC teve a feliz opção de equalizar expressamente a união estável ao casamento em vários de seus preceitos, o que trará consequências para o modo como a comparação dessas entidades familiares é feita no âmbito do direito material, especialmente pelo fato de o CC brasileiro ter tratamento distinto entre o casamento e a união estável.

Antes da exposição dos dispositivos legais, não se olvide que, quando da elaboração do Estatuto Processual anterior, a união estável não era reconhecida expressamente como entidade familiar, o que somente ocorreu, concretamente e no plano legal, com a CF de 88, por força do seu art. 226, § 3º. De qualquer forma, esclareça-se que a maioria das regras logo expostas já recebiam a mesma interpretação pela doutrina e pela jurisprudência.

De início, o art. 144 do CPC/15, em seus incisos III e IV, ampliou os impedimentos do juiz para os casos em que, no feito, for parte ou estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do MP, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. Como é notório, o art. 134, incisos IV e V, do CPC/73 somente fazia alusão ao cônjuge do juiz, e não ao seu companheiro. Louva-se, sem dúvidas, a nova norma que passou a estender o impedimento para as situações em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive (art. 144, inciso VIII, do CPC/15). O último preceito tem conteúdo ético indiscutível, na linha da boa-fé processual adotada pela nova legislação instrumental.

Igualmente no que diz respeito à suspeição do julgador, é seu motivo o fato de ser qualquer uma das partes credora ou devedora de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive (art. 145, inciso III, do Novo CPC). Mais uma vez, constata-se que o art. 135, inciso II, do anterior diploma processual não mencionava o companheiro, mas apenas o cônjuge.

Quanto à citação, esta não será feita, salvo para evitar perecimento de direito ao cônjuge, ao companheiro ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes, visando à proteção do luto da família, verdadeiro direito da personalidade. Isso consta do art. 244, inciso II, do CPC/15, sendo certo que a menção ao convivente não estava no art. 217, inciso II, do CPC/73.

No que tange às provas, o companheiro não é obrigado a depor sobre fatos que gerem a desonra de seu consorte (art. 388, inciso III, do CPC/2015); quando é certo que não se mencionava o convivente no CPC anterior ou no CC de 2002. Na mesma linha e ainda sobre a prova, nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o da separação absoluta de bens (art. 391, parágrafo único, do CPC/15). No art. 350, parágrafo único, da norma processual anterior, não havia regra relativa à união estável, mais uma vez.

Quanto às testemunhas, ainda nessa seara probatória, são impedidos para tanto "o cônjuge, o companheiro, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito" (art. 447, § 2º, inciso I, do CPC/15, com destaque). A lei anterior, novamente, apenas expressava o cônjuge (art. 405, § 2º, inciso I, do CPC/73).

Em matéria de inventário, passou-se a reconhecer, na nova norma, a legitimidade do companheiro para a sua abertura e para ser nomeado como inventariante (arts. 616 e 617 do Novo CPC); o que não estava previsto no sistema anterior, apesar do reconhecimento dado por doutrina e jurisprudência.

O companheiro também é legitimado expressamente a opor embargos de terceiro para a tutela da sua meação pelo art. 674 do Novo Codex; quando é certo que o art. 1.046 do CPC/73 não o expressava. Seguiu-se, assim, o entendimento que era consolidado pela jurisprudência, especialmente pela superior, cabendo colacionar, por todos: "é parte legítima para embargar a execução companheira que, garantida com partilha de bens já decretada, deles ainda não dispõe por falta de homologação da partilha. Legitimidade ativa da possuidora mediata, garantida com a partilha, para fazer uso dos interditos, inclusive embargos de terceiro" (STJ, REsp 426.239/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.05.2004, DJ 28.06.2004, p. 230).

Sem prejuízo de outros novéis comandos, o que parece gerar maiores repercussões para o direito material é o art. 73 do CPC/15, a seguir confrontado com o art. 10 do Código de Processo anterior, para os devidos aprofundamentos:

Novo Código de Processo Civil

Código de Processo Civil Antigo

Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV - que tenha por objeto o reconhecimento, constituição ou extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários (redação dada pela lei 8.952, de 13/12/94). § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações (parágrafo único renumerado pela lei 8.952, de 13/12/94): I - que versem sobre direitos reais imobiliários (redação dada pela lei 8.952, de 13/12/94); II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles (redação dada pela lei 5.925, de 1º/10/73); III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados (redação dada pela lei 5.925, de 1º/10/73) IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges (redação dada pela lei 5.925, de 1º/10/73). § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (incluído pela lei 8.952, de 13/12/94).

Foi mantida a regra antecedente, agora no art. 74 do CPC/15, no sentido de que tal consentimento para as ações reais sobre imóveis possa ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo. Em complemento, a falta de consentimento invalida o processo quando necessário e não suprido pelo juiz. Essas eram as premissas expostas no art. 11 do CPC/73, sem qualquer mudança mais substancial.

Sem dúvidas, a grande inovação é a necessidade de vênia ou outorga convivencial para as ações reais imobiliárias, constante do último parágrafo do art. 73, sem correspondente no dispositivo instrumental anterior, como se percebe.¹ A novidade deve ser confrontada com o art. 1.647 do CC de 2002, que tem a seguinte redação:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

A norma material transcrita representa um dos mais importantes comandos legais do CC de 2002, elencando hipóteses de legitimação, capacidade especial exigida por lei para determinados atos e negócios. No caso, a lei prevê a necessidade de concordância do outro cônjuge, manifestada por uma autorização para o ato. O instituto se situa no plano da validade do negócio jurídico, envolvendo a capacidade (art. 104, inciso I, do CC/02). Por isso é que a lei estabelece, como consequência da falta da outorga conjugal, a anulabilidade do ato correspondente (art. 1.649 do CC/2002), não havendo o eventual suprimento judicial (art. 1.648 do CC/02).

Como é notório, forçoso utilizar a expressão genérica outorga conjugal, a englobar tanto a outorga marital (do marido) quanto a outorga uxória (da esposa, do latim uxor). Didaticamente, deve-se evitar mencionar apenas a última, porque traz o sentido de discriminação que constava da codificação material anterior, de 1916, especialmente no seu art. 233, segundo o qual o marido seria o chefe da entidade familiar.

Em relação aos regimes que necessitam da outorga conjugal, a dispensa se dá apenas no regime da separação absoluta, tanto por previsão material quanto, agora, processual. Em outras palavras, a outorga conjugal é necessária para os atos elencados nos regimes da comunhão parcial de bens, da comunhão universal de bens e da participação final nos aquestos, em regra. Quanto ao último regime, é possível que o pacto antenupcial traga regra que preveja a livre disposição dos bens imóveis, conforme o art. 1.656 do CC, afastando a necessidade da outorga se isso for convencionado. De toda sorte, esse último regime, introduzido pelo CC de 2002, praticamente não encontrou aplicação prática nos seus mais de dez anos de vigência.

A expressão separação absoluta gerou muito debate entre os civilistas e foi repetida pelo Novo CPC no dispositivo aqui exposto (art. 73). Sabe-se que a separação de bens pode ser, inicialmente, legal ou obrigatória, nos três casos descritos no art. 1.641 do CC/02. O primeiro deles está associado à presença de uma das causas suspensivas do casamento, consagradas pelo art. 1.523 do CC. A segunda hipótese envolve as pessoas que se casam com idade superior a 70 anos, o que foi modificado pela lei 12.344/10, pois o sistema anterior previa a idade de 60 anos. A terceira situação de imposição do regime da separação legal diz respeito às hipóteses de pessoas que necessitam de suprimento judicial para o casamento, caso dos menores que não atingiram a idade núbil de 16 anos (arts. 1.517 e 1.520 do CC). Ademais, a separação de bens será convencional quando decorrer de opção dos cônjuges, por pacto antenupcial.

Expostos tais conceitos, qual regime seria esse, mencionado tanto no CC/02 quanto no CPC/15, o regime da separação absoluta de bens? Respondendo, não há controvérsia quanto ao regime da separação convencional de bens, uma vez que o art. 1.687 do CC é claro no tocante à livre disposição dos bens, presente uma separação absoluta em casos tais.

A polêmica está na separação legal ou obrigatória, girando em torno da incidência ou não da antiga Súmula n. 377 do STF, editada em abril de 1964, com a seguinte redação: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Pelo seu teor, no regime da separação obrigatória haveria algo próximo de uma comunhão parcial, comunicando-se os bens havidos durante a união pelo esforço patrimonial dos cônjuges. Em suma, se ainda incidente a súmula, na separação legal, não haveria uma separação absoluta, pois alguns bens se comunicam.

Deve ficar claro que este autor segue o entendimento pela necessidade de prova do esforço comum para que surja o direito à participação do cônjuge na separação legal ou obrigatória de bens (nesse sentido: STJ, REsp 442.629/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 02.09.2003, DJ 15.09.2003, p. 324, REPDJ 17.11.2003, p. 332). Todavia, a dedução não é pacífica, diante da existência de entendimento que dispensa a prova do citado esforço comum para a aplicação da súmula (STJ, REsp 1.171.820/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2010, DJe 27.04.2011; REsp 1.090.722/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.03.2010, DJe 30.08.2010; REsp 736.627/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11.04.2006, DJ 01.08.2006, p. 436). Como se nota pelas menções aos julgados, os acórdãos superiores mais recentes dispensam a prova do esforço comum, transformando a separação obrigatória de bens em comunhão parcial, uma vez que todos os bens havidos durante o casamento se comunicam.

Mas a questão a ser respondida é se a súmula 377 do STF ainda tem, ou não, aplicação, o que repercute diretamente na interpretação do art. 1.647, caput, do CC/02. Duas são as correntes que podem ser apontadas a respeito de tão intrincada questão.

Para uma primeira corrente, a súmula está cancelada, pois o CC/02 não repetiu o art. 259 do CC/16, que supostamente lhe dava fundamento: "Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento". Na doutrina, encabeçam esse entendimento Silvio Rodrigues,² Francisco Cahali³ e José Fernando Simão.⁴ Para essa vertente, haveria separação absoluta tanto na separação convencional quanto na separação legal de bens, pois nos dois regimes nada se comunica.

Para uma segunda corrente, a súmula não está cancelada, diante da vedação do enriquecimento sem causa retirada dos arts. 884 a 886 do CC. Assim, urge a comunicação de alguns bens havidos para se evitar o locupletamento sem razão. Essa corrente parece ser a prevalente na doutrina nacional, sendo seguida por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,⁵ Zeno Veloso,⁶ Rodrigo Toscano de Brito,⁷ Paulo Lôbo,⁸ Maria Berenice Dias,⁹ Maria Helena Diniz,¹⁰ Sílvio Venosa,¹¹ Eduardo de Oliveira Leite,¹² Rolf Madaleno,¹³ Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,¹⁴ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.¹⁵ Destaque-se que alguns doutrinadores dispensam até a prova do esforço comum, caso de Paulo Lôbo e Maria Berenice Dias. Nessa mesma linha, somente há separação absoluta na separação convencional; eis que, na separação legal, haverá comunicação dos bens havidos pelo esforço comum, entendimento ao qual se filia o autor deste texto.

Apesar da adesão à segunda corrente, que tende a prevalecer também na jurisprudência, cabe reafirmar que esse é um dos temas mais divergentes no Direito de Família contemporâneo nacional. O Novo CPC manteve a controvérsia, pois continua a utilizar a expressão separação absoluta. Se tivesse mencionado apenas a separação convencional nos comandos transcritos, o debate talvez houvesse diminuído ou se encerrado. Perdeu-se, assim, chance de pacificação de grande controvérsia, que parece ainda persistir no Direito Brasileiro.
Mas não é só. A menção à união estável no último parágrafo do art. 73 do CPC/15 traz outras repercussões de cunho material ainda mais profundas e controversas, que serão analisadas em texto futuro, neste mesmo canal.

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¹ Essa alteração legislativa já era defendida por: DIDIER JR., Fredie. A participação das pessoas casadas no processo. In: MAZZEI, Rodrigo Reis (coord.). Questões processuais no novo Código Civil. São Paulo: Manole, 2006. p. 460-462.
² RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. 28. ed. 3. tir. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6, p. 169-173.
³ CAHALI, Francisco José. A súmula 377 e o novo Código Civil e a mutabilidade do regime de bens. Revista do Advogado. Homenagem ao Professor Silvio Rodrigues. São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, n. 76, jun. 2004.
⁴ TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. Direito de família. 4. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 5, p. 169-173.
⁵ NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 737.
⁶ VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 55.
⁷ BRITO, Rodrigo Toscano de. Compromisso de compra e venda e as regras de equilíbrio contratual do CC/2002. In: DINIZ, Maria Helena (coord.). Atualidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, n. 5, 2004.
⁸ LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 300.
⁹ DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 205.
¹⁰ DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.169.
¹¹ VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 1.511-1.512.
¹² LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Direito de família. São Paulo: RT, 2005. v. 5, p. 300.
¹³ MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 46-47.
¹⁴ FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 221.
¹⁵ GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 6, p. 316.