1. Introdução: a importância de se valorizar a pergunta formulada em sala de aula

A pergunta e o diálogo na sala de aula são modos de colocar em confronto os saberes e promover a dúvida, passo importante para gerar a busca de novos conhecimentos. Na medida em que valoriza as perguntas formuladas pelos alunos, além de contribuir para um ambiente de aprendizagem real, o professor incentiva a interação entre os sujeitos que integram a comunidade da sala de aula.

Conforme ensinam alguns educadores, o que o professor deveria fazer, antes de tudo, seria ensinar a perguntar, sobretudo porque o início do conhecimento se dá pela pergunta¹. Nada melhor, portanto, do que se valorizar as perguntas, ainda mais aquelas formuladas no ambiente propício à construção do conhecimento: em sala de aula.

Pensada e idealizada pelos processualistas e professores Luiz Rodrigues Wambier e Lúcia Mugayar, nasce a ideia da coluna "doutrina que nasce da sala de aula", cujo objetivo é manter um espaço de divulgação das dúvidas e propostas de solução nascidas a partir do diálogo professor-aluno, com a construção coletiva do conhecimento.

A ideia da coluna ainda se torna mais relevante e atual nesse momento crucial, em que se avizinha a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil do Brasil. Junto à sua vigência, induvidosamente, advirão mais dúvidas e diferentes interpretações de seu texto.

Dentro dessa proposta, e no intuito de fomentar o debate a respeito da melhor interpretação do novo diploma processual, cabe compartilhar um questionamento formulado por um aluno da autora do presente texto, Ubiracy Ribeiro de Lyra Júnior, vinculado ao 4° período do curso de Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau - UNINASSAU/Recife, do turno da noite.

Ministrando aula da disciplina de "Direito Processual Civil III - Recursos" e tratando especificamente do recurso de apelação, o atento e disciplinado aluno questionou: "Na realidade do CPC/2015, pode o juiz de primeiro grau se retratar da sentença mesmo verificando que o apelo está intempestivo?". E prosseguiu o discente: "Já que no CPC/2015 não mais incumbirá ao magistrado a quo realizar a admissibilidade do apelo, como compatibilizar a possibilidade de retratação da sentença com a intempestividade do apelo"?

É com base nas perguntas formuladas que se irá tratar, brevemente, do novo regime de processamento do recurso de apelação e das hipóteses em que o juiz de primeiro grau pode se retratar da sentença proferida.

2. A regra da inalterabilidade da sentença e os casos em que pode se exercer o juízo de retratação: a manutenção, pelo CPC/2015, da lógica estabelecida no CPC/1973

O CPC/1973 consagrou a regra da inalterabilidade da sentença. De acordo com o art. 463 do CPC/1973², depois de publicada a sentença, via de regra, não pode o magistrado alterá-la ou dela se retratar.

De fato, a possibilidade de o juiz se retratar de sentença já proferida, depois de ela ganhar existência jurídica, deve ser vista com reserva, sob pena de causar prejuízos à própria prestação jurisdicional. Trata-se de "veto à revogação da própria sentença"³, constituindo hipótese de "preclusão consumativa para o juiz"⁴.

Não obstante a regra seja a inalterabilidade, em situações excepcionais, é permitido que o juiz se retrate da sentença anteriormente prolatada.

A propósito, considera-se de grande valia conhecer o significado gramatical do termo "retratar", pelo que se socorre, para este fim, dos verbetes do vocábulo constante do dicionário organizado por Aurélio Buarque de Holanda:

"Retratar. [Do lat. retractare, 'puxar para trás'.] V. t. d. 1. Retirar (o que se disse); dar como não dito: A Justiça obrigará os caluniadores a retratarem as acusações. 2. Tornar a tratar (um assunto): Não retrataremos propostas estudadas e recusadas. P. 3. Retirar o que disse; desdizer-se: O acusador retratou-se. 4. Confessar que errou,que procedeu mal: O orgulhoso jamais se retrata. [Pres. subj.: retrate, retrates, retrate, retratemos, retrateis, retratem. Cf. retráteis, pl. de retrátil.]"

Em alguns casos, portanto, o magistrado pode "puxar para trás"; pode "dar como não dito"; pode "tornar a tratar" da sentença anteriormente proferida.

De acordo com o CPC/1973, é possível que o magistrado se retrate da sentença que indefere a petição inicial, nos termos do art. 296⁵ e daquela prolatada nos casos de improcedência liminar, escorada no art. 285-A⁶. Para cada um dos casos, tem-se um procedimento distinto no processamento de eventual recurso de apelação interposto.

Cumpre relembrar que o indeferimento da petição inicial encerra hipótese de extinção do processo sem resolução de mérito (CPC/1973, art. 267, I). Diferentemente, ao julgar com base no art. 285-A, o magistrado extingue o processo com resolução meritória, já que decide pela improcedência do pedido de autor. O pronunciamento exarado com base no art. 285-A do CPC/1973 encerra hipótese especial de indeferimento da petição inicial⁷.

Fora dessas hipóteses, interposto o recurso de apelação para atacar a sentença proferida, não se abre a possibilidade do exercício do juízo de retratação pelo órgão judicial, cabendo ao magistrado tão somente realizar o juízo prévio de admissibilidade do apelo, declarar seus efeitos, e, depois de providenciada a intimação da parte apelada para responder ao recurso interposto, encaminhar os autos para o Tribunal, tudo na conformidade do art. 518 do CPC/1973⁸.

O Superior Tribunal de Justiça também entende que o juízo de retratação da sentença apenas tem lugar nos casos de indeferimento da inicial, na forma do art. 296 do CPC; ou improcedência liminar, nos termos do art. 285-A do CPC⁹.

3. O CPC/2015 e a ampliação das hipóteses em que o magistrado pode se retratar da sentença proferida.

O CPC/2015 mantem, em seu art. 494, a regra da inalterabilidade da sentença, tal como prevista no art. 463 do CPC/1973. Continua também permitindo a retratação da sentença que indeferir a petição inicial (art. 331, que corresponde ao art. 296 do CPC/1973) e daquela que julgar pela improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332, correspondente ao art. 285-A do CPC/1973. Mas, para além disso, o novo diploma processual, desde que interposto recurso de apelação, autoriza a retratação de todas as sentenças de extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do seu art. 485, § 7º¹⁰.

O CPC/2015, portanto, amplia, sobremaneira, as hipóteses em que o juiz pode se retratar da sentença proferida, já que, além do indeferimento da inicial e da improcedência liminar, como já previstos no CPC/1973, também considera possível o exercício do juízo de retratação nos casos em que o magistrado extingue o processo sem resolução de mérito, nas seguintes hipóteses: a) quando o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; b) quando o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias, por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir; c) quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; d) quando se reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; e) quando se verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; f) quando for acolhida a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; g) quando for homologada a desistência da ação; h) quando, em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e, i) nos demais casos prescritos no Código.

E a ampliação do rol de hipóteses em que pode ser exercido o juízo de retratação tem uma razão de ser. As regras processuais que regem o processo civil brasileiro devem balizar-se pelo primado da análise do mérito. O juiz, sempre que possível, deve superar vícios, estimulando, viabilizando e permitindo sua correção. Essa é a norma que deve ser extraída do texto previsto no art. 4º do CPC/2015, segundo o qual, "As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa"¹¹.

Nesse passo, extinto o processo sem resolução de mérito, a apelação interposta pelo autor confere ao juiz o poder de retratar-se, no prazo de cinco dias (CPC/2015, art. 487, § 7º), com vistas ao julgamento do mérito.

Fixadas essas linhas basilares, cumpre analisar as mudanças relativas à admissibilidade do recurso de apelação, de modo a verificar como se dará eventual retratação da sentença e se tal expediente seria permitido caso a apelação fosse intempestivamente oferecida.

4. O regime de admissibilidade da apelação no CPC/2015: o controle da admissibilidade da apelação será feito exclusivamente pelo órgão ad quem

De acordo com o CPC/1973, a apelação será interposta perante o juízo de primeiro grau, a quem caberá, nos termos do art. 518, realizar o juízo prévio de admissibilidade do recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade, cabe ao magistrado declarar os efeitos em que recebe o apelo, e, depois de providenciada a intimação da parte apelada para responder ao recurso interposto, encaminhar os autos para o Tribunal, tudo na conformidade do art. 518 do CPC/1973¹².

Verificando o magistrado de primeiro grau, por exemplo, que a apelação não fora interposta dentro do qüinqüídio legal¹³, cabe ao órgão julgador inadmiti-la, por ausência do requisito objetivo da tempestividade.

Ainda nos termos do CPC/1973, especificamente na parte final do art. 522, da decisão que inadmitir o apelo caberá o agravo de instrumento.

No CPC/2015, não mais haverá essa repartição do juízo de admissibilidade da apelação, em juízo de admissibilidade provisório, levado a efeito pelo juízo a quo, e juízo de admissibilidade definitivo, feito pelo juízo ad quem. O órgão que proferiu a decisão, não mais exercerá a admissibilidade, nos termos do art. 1.010, §3°¹⁴.

O recurso continua sendo endereçado ao órgão a quo, mas ele não fará a admissibilidade, se limitando a processar a irresignação, com a intimação da parte contrária para ofertar contrarrazões. Em seguida, os autos são encaminhados ao Tribunal, a quem competirá o juízo de admissibilidade do recurso interposto.

Acaso o órgão a quo exerça a admissibilidade, estará ele usurpando da competência do tribunal, e, portanto, estará sujeito à reclamação constitucional.

Considerando, no entanto, que de acordo com o CPC/2015, o controle da admissibilidade da apelação será feito exclusivamente pelo órgão ad quem, incumbindo seu exame, em primeiro lugar, ao relator (a quem cabe, monocraticamente, negar seguimento a recursos inadmissíveis, nos termos do art. 932, III do CPC/2015), e, posteriormente, ao órgão colegiado, tem-se que não mais será possível ao juiz de primeiro grau fazer um controle da tempestividade da apelação.

E aí está justamente o ponto crucial do presente texto: 1) considerando que, de acordo com o CPC/2015, a apelação continua sendo interposta perante o juiz de primeiro grau; 2) considerando que, nos termos do novo diploma, o juiz de primeiro grau não mais fará o juízo de admissibilidade da apelação, sob pena de usurpação de competência; 3) considerando a possibilidade de o magistrado a quo, nas hipóteses legalmente previstas, se retratar da sentença proferida, tendo o CPC/2015, inclusive, ampliado as hipóteses em que essas situações podem ocorrer, indaga-se: pode o magistrado se retratar mesmo quando verificar que a apelação está intempestiva?

5. Conclusão: a impossibilidade de o juiz se retratar da sentença quando intempestivo o recurso de apelação

Conforme analisado, tendo sido proferida sentença de extinção do processo sem resolução de mérito - aqui incluído o caso de indeferimento da petição inicial - ou de improcedência liminar do pedido, a apelação torna possível, pelo magistrado de primeiro grau, o exercício do juízo de retratação.

Também como analisado anteriormente, de acordo com o CPC/2015, o controle da admissibilidade da apelação será feito exclusivamente pelo órgão ad quem, incumbindo seu exame, em primeiro lugar, ao relator (a quem cabe, monocraticamente, negar seguimento a recursos inadmissíveis, nos termos do art. 932, III do CPC/2015), e, posteriormente, ao órgão colegiado. Não mais será possível ao juiz de primeiro grau fazer um controle da tempestividade da apelação.

No entanto, mesmo não mais estando autorizado decidir a respeito da admissibilidade da apelação, deve o magistrado verificar se o recurso fora interposto tempestivamente.

Nesse sentido é o entendimento da doutrina:

"Da sentença que extingue o processo sem resolução do mérito cabe apelação. Essa apelação possui um efeito peculiar: permite o juízo de retratação, pelo órgão jurisdicional, no prazo de cinco dias (art. 485, §7°, CPC). e já estiver no processo, o réu tem o direito de apresentar contrarrazões à apelação; nesse caso, não pode o juiz retratar-se sem antes ouvir o réu (art. 9°, CPC). O juiz não tem competência para proceder ao juízo de admissibilidade da apelação - função exclusiva do tribunal. Mas o juiz não pode retratar-se, se a apelação for intempestiva - estaria, nesse caso, revendo uma decisão transitada em julgado. Diante de apelação intempestiva, o juiz deve limitar-se a não retratar-se (a intempestividade da apelação pode ser o único fundamento da decisão de não retratação) e remeter a apelação ao tribunal, a quem compete decidir pelo não conhecimento do recurso, se for o caso. O juiz não tem competência para inadmitir a apelação, frise-se"¹⁵.

O tempo do ato processual é circunstância exterior ao ato em si, e, por isso, não condiciona sua regular constituição, mas sim seus efeitos. Assim, não é correto tornar o tempo como requisito de validade de forma do ato, mas, sim, como fator de sua eficácia¹⁶. Também não é correto entender que ato praticado fora do prazo é ato inexistente¹⁷.

Ato intempestivo é, em princípio, ato ineficaz¹⁸. Quando fixados os prazos, sob pena de preclusão temporal, seu decurso torna absolutamente inúteis os atos realizados depois.

Seguindo essa linha de raciocínio, tem-se que uma apelação interposta intempestivamente, não abrirá a possibilidade do juízo de retratação.

A legislação prevê apenas que a parte interessada provoque o magistrado por apelação contra a sentença proferida, sendo que este tem a faculdade de se retratar da sentença já prolatada e dar prosseguimento regular ao feito. Ainda que não seja expresso o pedido nas razões de apelação ou na petição de interposição do recurso, o magistrado pode realizar a retratação, por ser esta uma sua faculdade. A não utilização da faculdade de cancelamento da sentença acarretará o prosseguimento do recurso de apelação da parte interessada.

Entretanto, se está-se diante de ato ineficaz, porque exercido o ato de recorrer fora do prazo, não há se falar na possibilidade de se retratar da sentença, já que é através do recurso - então considerado intempestivo - que essa faculdade se torna possível. Essa lógica se aplica tanto no CPC/1973 como no CPC/2015.

A intempestividade, portanto, é um vício capaz de levar à inadmissibilidade do recurso que se reputa absolutamente insanável e, pois, se a apelação tiver sido interposta fora do prazo previsto, reputa-se já transitada em julgado a sentença. Assim, sendo intempestiva a apelação, não há se falar em juízo de retratação da sentença.

A propósito, sobre essa exata questão, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, aprovou o enunciado n° 293, nos seguintes termos: "(arts. 331, 332, § 3º, 1.010, § 3º) Se considerar intempestiva a apelação contra sentença que indefere a petição inicial ou julga liminarmente improcedente o pedido, não pode o juízo a quo retratar-se".

Volve-se, então, às perguntas formuladas pelo aluno Ubiracy Ribeiro de Lyra Júnior, que, agora, seguem respondidas em formato de texto e à guisa de conclusão do presente ensaio:

1) Na realidade do CPC/2015, pode o juiz de primeiro grau se retratar da sentença mesmo verificando que o apelo está intempestivo?

Verificando a intempestividade do apelo, mesmo que fosse o caso de se retratar, não poderia o magistrado assim proceder, sob pena de infringir a coisa julgada. Por outro lado, de acordo com o CPC/2015, como também não lhe é permitido realizar um juízo prévio de admissibilidade, compete ao juiz, impedido que está de exercer o juízo de retratação, ante a intempestividade do recurso, se limitar a encaminhar os autos ao Tribunal.

2) Já que no CPC/2015 não mais incumbirá ao magistrado a quo realizar a admissibilidade do apelo, como compatibilizar a possibilidade de retratação da sentença com a intempestividade do apelo?

A questão relaciona-se apenas ao momento processual de realização do juízo de retratação, se concomitante - ou não - à admissibilidade do recurso. Sob a égide do CPC/1973, a possibilidade de retratação coincide com o momento em que o magistrado estaria realizando o juízo de admissibilidade do apelo.

No CPC/2015, por outro lado, o magistrado não mais cuidará de decidir a respeito dos requisitos de admissibilidade da apelação, incumbência reservada, agora, ao Tribunal. Vislumbrando a possibilidade de se retratar da sentença proferida, o magistrado deve, antes de qualquer coisa, averiguar sua tempestividade. Verificando que o recurso fora interposto fora do prazo previsto, deve se limitar a afirmar que deixa de se retratar por ser intempestivo o recurso, mas, ainda assim, determina a remessa dos autos ao Tribunal.

* Rosalina Freitas Martins de Sousa é doutoranda em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Processual Civil pela UNICAP. Especialista em Direito Privado pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE. Graduada em Direito e em Administração de Empresas. Assessora Técnica Judiciária de desembargador de TJ/PE. Professora de Direito Processual Civil no Estado de Pernambuco, em cursos de graduação e pós graduação.

Referências

CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 12 ed. Bahia: Juspodivm. 2014.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Bahia: Juspodivm. 2015.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. II, São Paulo: Malheiros, 2001.

FREIRE, Paulo; FAUNDEZ, Antonio. Por uma pedagogia da pergunta. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2000.

MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual. O plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.

MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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1 FREIRE, Paulo; FAUNDEZ, Antonio. Por uma pedagogia da pergunta. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, p. 46.

2 Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

3 MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 444.

4 Idem, ibidem.

5 CPC/1973. Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.

6 CPC/1973. Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

7 CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 12 ed. Bahia: Juspodivm. 2014, p. 114.

8 CPC/1973, art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. § 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

9 A esse respeito, conferir os seguintes julgados do STJ: AgRg no AREsp 598.395/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015; AgRg no AREsp 290.919/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 09/05/2013.

10 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código.§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

11 A respeito do princípio da primazia do julgamento do mérito, conferir a coluna "OPINIÃO - 49", disponível no site do professor Leonardo Carneiro da Cunha.

12 CPC/1973, art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. § 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

13 CPC/1973, art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. No CPC/2015: Art. 1.003. § 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

14 CPC/2015. Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: I - os nomes e a qualificação das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV - o pedido de nova decisão. § 1º O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. § 2º Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões. § 3º Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade.

15 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Bahia: Juspodivm. 2015, p. 709.

16 MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual. O plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 111.

17 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2000, p. 75.

18 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. II, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 608.