Diante da polêmica do artigo 489, §1º, do novo CPC, das manifestações de setores da magistratura e das muitas resistências que a aplicação do dispositivo vai enfrentar, fui questionado por um aluno a respeito de como se será (ou deverá ser) a interpretação dos comandos sobre a completude da fundamentação das decisões judiciais se levados em consideração os problemas de direito intertemporal próprios da fase de transição de um código para outro.

Antes do problema, convém que se apresente, ainda que de forma resumida, o teor do quanto disposto no §1º, do artigo 489. Já de início ele parte de uma técnica de redação bastante peculiar, pois se presta a indicar em incisos exemplificativos quais tipos de decisão não serão considerados fundamentados.

O inciso I entende não fundamentada a decisão que indique, reproduza ou parafraseie um ato normativo sem que se explique a sua relação com aquilo que se está a decidir.

No segundo inciso há o combate às decisões que empreguem conceitos jurídicos indeterminados sem fazer a correlação entre eles e os motivos pelos quais incidem no caso concreto que está sendo julgado.

Na sequência, o inciso III firma uma trincheira contra as decisões em que são invocados motivos genéricos, que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

O quarto inciso qualifica de não fundamentada a decisão que não enfrentar todos os argumentos trazidos pelas partes, capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgador.

O inciso V, por sua vez, na adoção de uma regra própria da aplicação dos precedentes, diz que, se a decisão apenas invocar um precedente ou um enunciado de súmula sem indicar os seus fundamentos determinantes e sem demonstrar argumentativamente que o caso julgado está adequado àquela moldura que a precede, será ela considerada não fundamentada.

Por fim, o inciso VI qualifica de não fundamentada a decisão que deixar de seguir a orientação da jurisprudência, o enunciado de súmula ou o precedente que tenha sido invocado pela parte sem fazer a devida distinção entre o paradigma e o caso julgado ou sem demonstrar a superação do entendimento.

Como se vê, quis o legislador corrigir o rumo do processo decisório, de modo que foram colhidos da praxe forense exemplos rumorosos de decisões com fundamentação deficiente ou inexistente e que passaram a integrar um rol legal de natureza proibitiva.

Quando da aprovação do texto pelas casas legislativas e enquanto se aguardava a manifestação da presidência da República, setores da magistratura pediram o veto ao dispositivo, alegando, em suma, que ele ofende a Constituição e que tornaria muito mais moroso o processo.

Na defesa do dispositivo, entretanto, a melhor doutrina diz justamente o contrário: é constitucional, tão constitucional que apenas especifica aquilo que a própria Constituição já exige: "O §1º com certeza é inovação digna de nota, pois diz que a garantia da fundamentação das decisões judiciais, de índole constitucional, não se tem por satisfeita, se a fundamentação não atender a certos parâmetros de qualidade"¹. É a boa e velha exigência de fundamentação completa, apenas com vestes novas, bem costuradas, de modo a evitar que "as vergonhas" sejam mostradas.

E diz mais a doutrina: "o art. 489 dá ênfase à garantia de fundamentação, que, além de estar prevista expressamente na CF/1988, art. 93, inciso IX, está diretamente relacionada ao princípio do contraditório, também de índole constitucional"².

Desse modo, parece ser pacificado o entendimento de que muito embora pareça ser uma novidade no sistema, a exigência de fundamentação analítica é garantia inerente ao Estado de Direito - e aqui lembrando a lapidar lição de Barbosa Moreira, segundo quem Estado de Direito é estado que se justifica³ - e que já constava da Constituição de 1988. Ou seja, novidade nenhuma para o nosso sistema.

Talvez seja uma novidade para quem não é dado a seguir comandos constitucionais.

Pois bem, aí está a breve apresentação da temática da fundamentação analítica. Indo além, é necessário agora que se entenda como a problemática do direito intertemporal se estabeleceu na dúvida levantada no início do texto.

Findo o prazo de vacância do novo código, as suas disposições passam a ser aplicadas a todos os processos que estejam em tramitação, respeitados, obviamente, os atos já praticados de acordo com a legislação revogada.

Surge, então, a celeuma com relação à decisão judicial não fundamentada, sobre o que vai incidir a aplicação do artigo 489, §1º, do novo CPC, que motivou a dúvida exposta: imagine-se uma sentença proferida em que se tenha "aplicado" o enunciado de uma determinada súmula de jurisprudência sem que tenham sido identificados os seus fundamentos determinantes e feito o cotejo deles com o caso concreto, a fim de aferir se aquelas conclusões poderiam embasar, de fato, esta decisão. Imagine-se, ainda, que a sentença tenha sido proferida um mês antes do fim da vacatio legis. Promovida a intimação das partes, imagine-se que uma delas interpõe recurso de apelação, ainda durante a vacatio, mas, antenada com as mudanças legislativas e sabendo que o seu recurso será julgado após a entrada em vigor da nova lei, invoca o disposto no art. 489, §1º, V e pede a anulação da decisão proferida.

Diante desse caso hipotético, a dúvida: agiria bem o tribunal se, na análise da apelação, entendesse não haver nulidade na sentença, tendo em vista que ela foi proferida antes da vigência do novo CPC, quando não havia exigência expressa de fundamentação analítica?

Em um primeiro momento, a resposta a ser dada me pareceu tão óbvia que achei arriscado fornecê-la tão rapidamente, mas confesso que o ímpeto pró-fundamentação analítica falou mais alto e a resposta negativa saiu sem grande elaboração teórica.

De todo modo, isso não me impediu de, posteriormente, buscar o aprofundamento do tema, para transformar o ímpeto da negativa em certeza ou espantá-lo de vez e solidificar uma resposta positiva.

Já adianto, não consegui atravessar a barreira do não. E explico.

Analisando-se a questão do ponto de vista doutrinário e abandonando-se o entendimento que vem sendo reiterado nos tribunais brasileiros, que acabam por tornar ineficaz a exigência constitucional de fundamentação, percebe-se que o Judiciário tem o dever constitucional de obedecer ao direito fundamental ao contraditório.

Se a visão contemporânea de contraditório vai além da mera ideia de bilateralidade de audiência e exige que o julgador, de fato, dialogue com as partes, permitindo que elas influam na construção da decisão judicial e se a exigência de fundamentação das decisões prevista do art. 93, IX, da Carta Magna já assegura um direito de que a resposta judicial às questões levantadas pelas partes seja completa, resta evidente que o tribunal, ao julgar a apelação do caso hipotético, deve anular a sentença por ausência de fundamentação.

E isto se dá porque nem haveria a necessidade de que o novo CPC dispusesse da forma como fez a respeito do tema. Ele o fez porque o caminho tomado por boa parcela da magistratura brasileira foi equivocado, no sentido de negar eficácia completa à exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais.

Se o §1º do art. 489 não traz novidade, o seu comando já deveria ser aplicado desde muito antes, a partir mesmo da Constituição de 1988. Então, na realidade, isso nem mesmo merece ser qualificado como um problema de direito intertemporal, pois não houve mudança, apenas aprimoramento da legislação com a finalidade de correção de uma rota equivocada que estava sendo seguida.

Estaríamos diante de um problema de direito intertemporal se a matéria que aqui se analisa não encontrasse assento constitucional ou nos princípios que regem o Processo Civil. Não é o caso. A boa técnica processual, a boa doutrina, a boa jurisprudência e a melhor hermenêutica constitucional já sinalizavam de há muito a incoerência de decisões mal fundamentadas com o ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito que o Brasil pretende ser.

Desse modo, agirá bem o tribunal do caso hipotético se, com base na disposição específica do novo CPC e no ordenamento constitucional, considerar nula a decisão por ausência de fundamentação, dando provimento ao recurso manejado pela parte.

Qualquer resposta diferente desta me parece ser uma afronta à ordem constitucional vigente desde 1988, pois se estaria diante da criação de um conceito de "ato jurídico perfeito" para a imperfeita sentença proferida no caso hipotético.

As preocupações com a interpretação ou com as interpretações que serão feitas da letra do dispositivo que trata da fundamentação analítica são grandes. Há que se ter, antes de tudo, boa vontade, uma hermenêutica da boa vontade deve anteceder a leitura dos dispositivos do novo código, a fim de possibilitar que todos os anseios depositados na ideia de um processo civil verdadeiramente democrático suplantem eventuais deficiências técnicas dos operadores do Direito e os interesses corporativos nem sempre declarados.

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1 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa e outros (coords.). Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. Nesse sentido: "Assim, o novo CPC impõe o cumprimento do que já estava contido no art. 93, IX, da CRFB/1988, no seu art. 489, uma vez que ao analisar o modo como as decisões são (mal) fundamentadas tornou-se imperativa uma perspectiva adequada para a referida cláusula constitucional, inclusive com o respaldo dessa (nova) legislação que promova com efetividade a expansividade e perfectibilidade típicas do modelo constitucional de processo brasileiro" (THEODORO JR. Humberto e outros. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 262).

2 CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins. Dos elementos e dos efeitos da sentença, in: CRUZ E TUCCI, José Rogério e outros (coords.). Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: AASP e OAB/PR, 2015, p. 788-789.

3 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 89.

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Renê Francisco Hellman é mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Coordenador geral e professor de Direito Processual Civil da FATEB - Faculdade de Telêmaco Borba.