Desde que o seu uso foi generalizado pelo art. 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015¹, as chamadas medidas executivas atípicas, têm sido alvo de polêmicas tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.

Em fevereiro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5941² a qual, dentre outros temas, questionava a constitucionalidade de quatro medidas atípicas: apreensão da carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir; a apreensão de passaporte; a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública. As medidas foram consideradas constitucionais pelo Tribunal, nos termos do voto do relator, Ministro Luiz Fux, desde que não avancem sobre os direitos fundamentais e que observem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Segundo Fux, é inconcebível que o Poder Judiciário, destinado à solução de litígios, não tenha a prerrogativa de fazer valer os seus julgados. O Ministro destacou, contudo, que o juiz, ao aplicar as medidas, deve obedecer aos valores especificados no próprio ordenamento jurídico de resguardar e de promover a dignidade da pessoa humana (art.8º do CPC). Também deve observar a proporcionalidade e a razoabilidade da medida e aplicá-la de modo menos gravoso ao executado (art. 805 do CPC). Nessa direção, a adequação da medida deve ser analisada caso a caso, e qualquer abuso na sua aplicação poderá ser coibido mediante recurso³.

A despeito da relevância deste julgamento, o principal palco de discussão acerca dos contornos do art. 139, IV, do CPC, considerado uma cláusula geral aberta, tem sido o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ao julgar o Habeas Corpus (HC) 711.194⁴, por exemplo, o Tribunal decidiu que as medidas executivas atípicas, quando coercitivas, não devem ter limitação temporal. Nessa direção, o Tribunal assentou que não deve haver um tempo pré-estabelecido fixamente para a duração da medida coercitiva, que deve perdurar pelo tempo suficiente para dobrar a renitência do devedor, de modo a efetivamente convencê-lo de que é mais vantajoso adimplir a obrigação do que, por exemplo, não poder realizar viagens internacionais.

E não é só. Encontra-se pendente na Corte a análise do Tema 1.137⁵, que vai definir, sob o rito dos recursos repetitivos, "se, com esteio no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, é possível ou não, o magistrado, observando-se a devida fundamentação, o contraditório e a proporcionalidade das medidas, adotar, de modo subsidiário, meios executivos atípicos". Foram selecionados dois Recursos Especiais, 1.955.539 e 1.955.574, como representativos da controvérsia. A relatoria do tema ficou sob a incumbência do ministro Marco Buzzi.

Longe de ofuscar a futura análise do tema pelo STJ, o julgamento da ADI n.5941, que se limitou a proclamar a constitucionalidade do art. 139, IV, do CPC, ressalvando expressamente que sua aplicação deve observar casuisticamente os princípios processuais e constitucionais dos artigos 1º, 8º e 805, do CPC, deixou para o STJ a complexa missão de detalhar quais são os requisitos para a aplicação no caso concreto das medidas executivas ativas.

Considerando o protagonismo do Tribunal da Cidadania na delimitação deste importante instituto, nosso singelo artigo se propõe a recuperar a trajetória das medidas executivas atípicas no mencionado Tribunal como forma de antever o resultado do julgamento do Tema 1.137.

Assim, através da citação de 10 julgados envolvendo a aplicação das medidas executivas atípicas no âmbito do STJ, convidamos o leitor a percorrer novamente esse, desde sempre controverso, mas igualmente instigante, caminho, para, ao final, conhecer a nossa aposta quanto ao julgamento do Tema 1.137.

Em junho de 2018, a 3ª Turma do STJ se deparou com o instituto pela primeira vez. O HC 97.876⁶ questionava a medida executiva atípica de retenção do passaporte. O relator do recurso, ministro Luiz Felipe Salomão, reconheceu a validade da utilização do uso do habeas corpus para questionar a apreensão de passaporte, uma vez quem, no seu entendimento, a medida limitava a liberdade de locomoção. O HC, no entanto, foi deferido, pois como não havia sido demonstrado o esgotamento dos meios tradicionais de satisfação, a medida não se comprovava necessária. Não obstante, a Turma firmou precedente importante no sentido de que seria ilegal e arbitrária a retenção do passaporte em decisão judicial não fundamentada e sem a observação do contraditório: "O reconhecimento da ilegalidade da medida consistente na apreensão do passaporte do paciente, na hipótese em apreço, não tem qualquer pretensão em afirmar a impossibilidade dessa providência coercitiva em outros casos e de maneira genérica. A medida poderá ser utilizada, desde que obedecido o contraditório e fundamentada e adequada a decisão, verificada também a proporcionalidade da providência", registrou o voto do relator.

Em dezembro de 2018, ao julgar o HC 99.606⁷, o Tribunal novamente enfrentou o tema e reconheceu a legalidade da decisão judicial que restringia a saída do país do executado como medida coercitiva indireta para pagamento do débito. Neste caso concreto, o devedor embora tenha alegado o princípio da menor onerosidade, deixou de indicar quais seriam os meios menos onerosos e mais eficazes para a quitação da dívida. A Ministra Nancy Andrighi, relatora do HC, entendeu que essa omissão seria uma conduta violadora aos deveres de boa-fé e de colaboração. Assim, a 3ª Turma denegou a ordem de habeas corpus ao devedor e ressalvou a possibilidade de modificação posterior da medida de constrição caso venha a ser apresentada sugestão alternativa de pagamento.

Logo na sequência, em 2019, seguindo as diretrizes da doutrina, no julgamento do REsp 1782418-RJ⁸, o Tribunal delineou os requisitos necessários para a adoção de medidas atípicas pelo juízo, quais sejam: (i) esgotamento dos meios tradicionais para satisfação do crédito, (ii) devido processo legal, (iii) decisão fundamentada, (iv) não indicação de bens à penhora, (v) indícios de ocultação de patrimônio.

Neste mesmo ano, 2019, no julgamento do AREsp 1.495.012/SP⁹, considerado paradigma, o STJ afastou a utilização das medidas executivas atípicas como penalidade processual, bem como determinou que as medidas atípicas de satisfação de crédito não poderiam extrapolar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo respeitar ainda ao princípio da menor onerosidade ao devedor, previsto no art.805, parágrafo único, do CPC.

Ainda em 2019, outro importante julgado, o HC 453.870/PR¹⁰, fixa o entendimento de que a apreensão de passaporte em execução fiscal é desproporcional e inadequada à busca da satisfação do crédito da Fazenda Pública.

Já em 2020, no julgamento do REsp 1.864.190¹¹, a 3ª Turma, na mesma direção do enunciado n° 12 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC)¹², ressaltou que as medidas executivas atípicas, previstas no art. 139, inciso IV, do CPC, tem caráter subsidiário em relação aos meios típicos e, por isso, o juízo deve observar  a presença de alguns pressupostos para autorizá-las, como por exemplo, indícios de que o devedor tem recursos para cumprir a obrigação e a comprovação de que foram esgotados os meios típicos para a satisfação do crédito.

Em março de 2021, ao julgar o RMS 61717/RJ¹³, a ministra Laurita Vaz da 6ª ¨Turma, em importante julgado envolvendo a Facebook Brasil, assentou o entendimento, encampado de maneira unânime pela Turma, que é possível fixar medidas executivas atípicas no processo penal, no caso de descumprimento de obrigações judiciais impostas à terceiros. 

Em junho de 2021, ao julgar o REsp 1.929.230/MT¹⁴, de relatoria do ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma assentou o entendimento de que as medidas executivas atípicas são admitidas em casos em que o cumprimento da sentença busca a tutela da moralidade e do patrimônio público. O julgamento envolvia a fixação das mencionadas medidas em uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

No apagar de 2021, por meio do julgamento do REsp 1.951.176/SP¹⁵, de Relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, a 3ª Turma, por unanimidade, concluiu pela impossibilidade da quebra de sigilo bancário para a satisfação de um direito patrimonial disponível, tal como o adimplemento de obrigação pecuniária, de caráter eminentemente privado, mormente quando existentes outros meios suficientes ao atendimento dessa pretensão.  

Recentemente, como ressaltamos ao introduzir nosso singelo artigo, a Terceira Turma, por meio do HC 711.194/SP¹⁶, teve que se pronunciar a respeito da limitação temporal das medidas coercitivas atípicas, tema até então inédito no STJ. A questão foi alvo de divergências.

De acordo com o voto do ministro relator, Marco Aurélio Bellizze, a ordem de habeas corpus deveria ser concedida. Segundo o entendimento do ministro, não é possível que as medidas executivas atípicas sejam impostas por tempo indeterminado sem a demonstração de uma justificativa plausível, e que se revele apenas como uma penitência imposta ao devedor sem a potencialidade de coagi-lo ao adimplemento.

Não obstante, o voto-vista da ministra Nancy Andrighi, que inaugurou a divergência, prevaleceu. Analisando detalhadamente as sutilezas do caso concreto, a ministra consignou que as medidas atípicas "devem ser mantidas enquanto conseguirem operar sobre o devedor restrições pessoais suficientes para tirá-lo da zona de conforto, especialmente no que se refere aos seus deleites, aos seus banquetes, aos seus prazeres e aos seus luxos, todos bancados pelos credores".

Resta pendente, porém, à Corte a importante tarefa de definir, em sede de recursos especiais repetitivos, a possibilidade ou não do magistrado, observando-se a devida fundamentação, o contraditório e a proporcionalidade da medida, adotar, de modo subsidiário, meios executivos atípicos, através do julgamento do Tema 1137, cuja decisão de afetação suspendeu todos os feitos e recursos pendentes que versem sobre idêntica questão.

Depreende-se dos julgados elencados neste artigo que o STJ tem utilizado os seguintes critérios para avaliar a concessão ou não das medidas executivas atípicas: (i) ponderação; (ii) contraditório substancial; (iii) proporcionalidade;  (iv) observância dos valores em discussão;  (v) análise da existência de comportamento desleal para que não se configure medida de punição; (vi) adequação da medida ao caso concreto; (vii) existência de patrimônio; (ix) menor onerosidade do devedor e até mesmo (x) o equilíbrio entre as partes; sempre com o olhar no potencial satisfativo do crédito exequendo.

É importante registrar que os critérios não são estanques, mas dinâmicos, pois podem oscilar, segundo a análise do caso concreto. Nessa direção, nos parece que o magistrado de primeira instância, por conhecer melhor os melindres e os desdobramentos da causa, é o sujeito processual mais adequado para fixar as medidas executivas atípicas.

Considerando a trajetória das medidas executivas atípicas no Superior Tribunal de Justiça, apostamos que ao julgar o Tema 1137, a Corte  irá reiterar a jurisprudência do Tribunal que tem reconhecido que a adoção de medidas executivas atípicas é lícita e possível pelo magistrado, desde que exauridos previamente os meios típicos de satisfação do crédito exequendo e quando a medida se afigure adequada, necessária e razoável para efetivar a tutela do direito do credor em face do devedor, especialmente quando este demonstrar possuir patrimônio apto a saldar o débito em cobrança, mas intentar frustrar injustificadamente o processo executivo.

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