No dia 13 de dezembro de 2022, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou à Corte Especial os Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM, de Relatoria do Ministro Moura Ribeiro, pretendendo levar à composição máxima do Tribunal o debate acerca do cabimento ou não da fixação de honorários equitativos em causas de valor elevado a partir dos dispositivos do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) que regulamentam o tema.

É importante recordar que a matéria já foi objeto de análise pela Corte Especial do STJ em março de 2022 (acórdão publicado em maio), no julgamento do Tema nº 1.076¹, em que foram assentadas as seguintes teses:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Apesar do efeito vinculante das teses fixadas no Tema 1.076, a temática da fixação dos honorários por equidade continua sendo debatida nos tribunais brasileiros e, em consequência, chegando ao STJ. Daí porque, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM, a Terceira Turma, por maioria, decidiu afetar novamente a questão à Corte Especial, que teria por finalidade estabelecer uma hipótese de distinguishing em que o enunciado não teria aplicabilidade. No julgamento da questão preliminar, a Ministra Nancy Andrighi destacou que: "Essa dissidência não está acontecendo só na 3ª turma, está acontecendo inclusive nas turmas de Direito Público. A Corte precisa parar para rever se está certo ou errado, se confirma ou não confirma essa decisão". O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva também ressaltou que "É um tema delicado. A desproporção é flagrante"².

No dia seguinte, 14 de dezembro, conforme noticiado pela imprensa³, após o Ministro Raul Araújo propor a desafetação do REsp 1.822.171, que seria julgado pela 2ª Seção com a mesma discussão, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva esclareceu que o propósito da afetação dos Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM à Corte Especial não é rediscutir a tese e nem promover a superação da tese estabelecida no Tema 1.076, mas definir e uniformizar a interpretação sobre possíveis distinções nas quais a tese não deve ter incidência, garantindo a estabilidade e a coerência das decisões sobre a matéria.

A questão envolve pelo menos dois temas relevantes para o direito processual: (i) preliminarmente, em prol da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, a manutenção da jurisprudência íntegra, estável e coerente; (ii) o acerto da Corte Especial ao decidir sobre a fixação equitativa de honorários advocatícios em causas de elevado valor a partir das disposições do CPC/2015 e a desnecessidade de revisitação da matéria.

Com a edição do CPC/2015, pode-se dizer que há um sistema de pronunciamentos qualificados, ou de jurisprudência e precedentes definidos legalmente, com caráter vinculativo no sentido vertical e horizontal⁴, isto é, tanto no que diz respeito aos precedentes formados pelos órgãos hierarquicamente superiores como aos próprios precedentes.

A vinculação prevista no artigo 927 do CPC/2015 é um elemento fundamental do sistema estabelecido por lei e está em consonância com o primado da lei fixado na Constituição⁵. 

A ratio é a observância dos precedentes pelos juízes e pela sociedade, "porque não se trata de opção subjetiva do magistrado, mas de aplicação e de interpretação das leis pelos tribunais, em cumprimento de uma função prevista na Constituição"⁶, que deve ser feita por meio da adequada instrumentalização da técnica de julgamento pelos tribunais⁷, para que se possa atingir uma jurisprudência uniforme, íntegra, estável e coerente consagrada no artigo 926 do diploma processual.

Um sistema de precedentes com eficácia vinculante garante julgamentos com margem de previsibilidade e contribui para o fortalecimento institucional e democrático do próprio Poder Judiciário e, por via de consequência, do próprio Estado e da sociedade.  

A observância dos precedentes assegura também a isonomia aos jurisdicionados, evitando-se uma dispersão de entendimentos acerca de uma mesma questão de direito. Encontra, portanto, amparo e justificativa na necessidade de proteção da confiança, elemento essencial da segurança jurídica.

É certo que o sistema jurídico brasileiro adotou a técnica de vinculação a precedentes judiciais, própria dos países de common law⁸, a partir da promulgação do CPC/2015, com a disciplina dos artigos 926 a 928. Inobstante, ainda se verifica, na prática forense, a dificuldade de outorga efetiva de integridade do Direito por meio da uniformização da jurisprudência, em função da não observância e aplicação adequada pelo Poder Judiciário das técnicas e mecanismos disponibilizados pelo sistema, além da ainda insatisfatória função prospectiva realizada pelos Tribunais Superiores.

Para além da previsão do art. 926 do CPC/2015 relativa ao dever de uniformização da jurisprudência pelos tribunais e da manutenção da estabilidade, integridade e coerência, é essencial que o Poder Judiciário (e todos os agentes envolvidos), além de produzir precedentes de eficácia vinculante, maneje adequadamente as técnicas de operacionalização desses precedentes, como a distinção e a superação de entendimentos.

Dessa forma, em prol da manutenção e otimização da segurança jurídica, é preciso que se observem critérios quando há a efetiva necessidade de desenvolvimento e alteração do direito, por meio da mudança de orientação dos tribunais. Não se pode confundir a necessidade de adaptação do direito às mudanças sociais ou eventual correção de erro com alteração de entendimento e opinião dos julgadores em função da mudança de composição de magistrados do tribunal⁹ ou de pensamento por parte dos julgadores que os compõem.

As funções contemporâneas do Poder Judiciário são fundamentais no sentido de orientar a sociedade diante de novos fatos, da ausência de regras específicas ou da controvérsia estabelecida em relação à interpretação das normas¹⁰, mas sempre em consonância com o contexto do Estado Constitucional.

Os órgãos judiciários servem para propiciar a solução dos conflitos e não para fomentá-los, tendo-se a ideia de respeito ao precedente firmado, salvo hipótese de distinção do caso em relação ao precedente e de sua superação, que deve ser feita com a devida cautela, mais amplo respeito ao contraditório e possível modulação, conforme artigo 927, §2º a §4º.

Desta forma, merece destaque que, após a definição da tese com efeito vinculante, é possível que haja divergência considerável entre os órgãos jurisdicionais a respeito das situações de distinção hábeis a afastar a sua incidência, revelando-se possível a atuação do tribunal responsável pela fixação da tese para uniformizar a interpretação acerca das hipóteses de distinguishing.

A técnica de distinção é uma forma de verificar se existem diferenças relevantes entre dois casos ao ponto de se afastar a aplicação de precedente invocado, a qual pode ser realizada por qualquer juiz ou tribunal¹¹. É o que diz, inclusive, o Enunciado n.º 174, do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): a realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicionado, independentemente da origem do precedente invocado.

A Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre o tratamento dos precedentes no Direito Brasileiro, prevê, em seu art. 14, que "poderá o juiz ou tribunal, excepcionalmente, identificada distinção material relevante e indiscutível, afastar precedente de natureza obrigatória ou somente persuasiva, mediante técnica conhecida como distinção ou distinguishing".

Há uma série de recomendações relativas à distinção, quais sejam: a) explicitação pelo órgão julgador, de maneira clara e precisa, da situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese jurídica (ratio decidendi) do precedente tido por inaplicável; b) a técnica não deve ser utilizada com a finalidade de afastar a aplicação da legislação vigente nem para estabelecer tese jurídica heterodoxa e em descompasso com a jurisprudência consolidada sobre a matéria; c) não confundir a distinção e nem utilizar a técnica como mecanismo de recusa à aplicação da tese consolidada; d) considerar a impropriedade da utilização da técnica como via indireta de superação dos precedentes.

Há também orientações importantes na Recomendação 134 do CNJ relativas ao procedimento que deve ser levado a efeito pelos tribunais quando houver distinguishing em relação a seus precedentes (arts. 22 e 23): a) a adoção do procedimento do recurso especial ou extraordinário representativo da controvérsia em situações que indiquem distinção, com a admissão de 2 (dois) ou mais processos e o sobrestamento dos demais feitos com mesma questão jurídica possivelmente distinta; e b) prioridade da análise de casos repetitivos em que se discuta a distinção em relação a precedentes relevantes e a avaliação da possibilidade de instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas.

Feitas essas considerações, quando se analisa o julgamento do Tema nº 1.076 pelo STJ, decidido no dia 16 de março de 2022 e com acórdão publicado no dia 31 de maio, verifica-se que houve intensos debates na Corte Especial, que acabou decidindo, por maioria, pela impossibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda forem elevados, impondo-se a aplicação dos parâmetros previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. Divergiram as Ministras Nancy Andrighi, Maria Isabel Gallotti, Laurita Vaz, Maria Thereza de Assis Moura e o Ministro Herman Benjamin.

O tema foi analisado com profundidade e no acórdão restaram consignados diversos fundamentos, dentre os quais destacam-se os seguintes:

(i) "não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados";

(ii) "O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC";

(iii) "A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei";

(iv) "O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (...) prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório";

(v) "a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF".

Como se pode constatar, a questão foi decidida este ano, com eficácia vinculante, com clareza e respeito ao contraditório, considerando não só o teor do artigo 85 do CPC/2015, mas tomando por base uma interpretação do ordenamento jurídico em consonância com a visão de um Estado Democrático de Direito, no qual devem prevalecer o respeito à vontade da maioria, a valorização da Advocacia e de sua forma de remuneração através dos honorários, sem esbarrar no respeito aos direitos fundamentais de todos. A adequada fixação de honorários, como analisada pela Corte Especial do STJ em março de 2022, permite a promoção da máxima de que o processo deve ser instrumento para a tutela e efetivação de direitos¹², evitando-se a litigância frívola, com demandas aventureiras que sobrecarregam de forma desnecessária o Poder Judiciário.

É certo que o tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 1.412.073, de forma que a abordagem constitucional da matéria poderá ensejar mudanças na aplicação dos §§2º, 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015.

Entrementes, em relação ao entendimento fixado pelo STJ, tem-se que os fundamentos contidos no Tema 1.076 são adequados e suficientes para o deslinde da questão, devendo-se pontuar que, quanto mais especificada uma tese jurídica, maior a precisão de sua aplicação ao caso concreto.

Destarte, o que se espera é que, em um curto espaço de tempo, não haja a superação do julgamento da Corte Especial realizado em março de 2022, sob pena de se violar a proteção da confiança e de se estabelecer a insegurança jurídica. Dito de outro modo, ainda não se verifica um quadro de alteração substancial de realidade social a ensejar a superação do entendimento já sedimentado.

No que concerne ao argumento de que a finalidade seria a de uniformizar a interpretação acerca das hipóteses de distinguishing nas quais a tese não deve ter incidência, o fato é que, em relação ao Tema 1.076, o que tem se verificado nos tribunais e no próprio STJ é uma discordância em relação à ratio do precedente firmado, de modo que a técnica da distinção tem sido empregada para fins de recusa e afastamento da aplicação da tese estabelecida, em contrariedade à teoria dos precedentes e à Recomendação 134 do CNJ.

Por isso, revela-se preocupante o retorno da matéria à Corte Especial: pretende-se efetivamente uniformizar as situações de distinção relativas ao Tema 1.076 ou promover, por via transversa, a superação do precedente? Nesse último caso, haveria desrespeito flagrante à estabilidade e à proteção de confiança necessárias para a efetividade de um sistema de precedentes, que deve primar pela estabilidade e pela unidade do Direito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), enquanto órgão máximo competente para análise da legislação federal, deve assegurar a máxima eficácia do artigo 926 do CPC/2015.

Portanto, no que pertine ao Tema 1.076 e à afetação dos Recursos Especiais nº 1.824.564/RS e nº 1.743.330/AM à Corte Especial do STJ, espera-se que o argumento da uniformização da interpretação a respeito das situações de distinção não esteja sendo utilizado como pretexto para a superação das teses fixadas e que sejam seguidas à risca as orientações da Recomendação nº 134/2022 do CNJ, inclusive com a utilização do rito

dos repetitivos para fins de propiciar a ampliação da discussão acerca das hipóteses de distinção identificadas, a fim de uniformizá-las e de preservar os precedentes firmados, propiciando segurança jurídica e previsibilidade ao jurisdicionado.

Nesse ponto, cabe uma reflexão final sobre o sistema jurídico brasileiro de precedentes. Não se pode ter a ilusão de que apenas a previsão legal de institutos processuais e técnicas de julgamento visando à celeridade e isonomia de tratamento a casos análogos tornarão o Judiciário mais célere, imprimindo maior segurança jurídica. Dessa forma, é nítida a necessidade de mudança cultural e operacional da comunidade jurídica para que as reformas legislativas possam colher positivos resultados quanto à obtenção de estabilidade e unidade do Direito¹³.

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1 O Tema nº 1.076 do STJ pode ser consultado em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1076&cod_tema_final=1076. Acesso em 14 dez. 2022.