Assunto recorrente nos últimos dias é a sentença de juiz do trabalho que determinou a contratação como empregados de todos os motoristas que utilizam aplicativo de uma conhecida empresa de tecnologia (Proc. 1001379-33.2021.5.02.0004).

Também impôs indenização por danos morais no valor surpreendente de um bilhão de reais.

A questão de mérito é interessantíssima.

Em país onde a proteção trabalhista está centrada na figura do emprego, há evidente estímulo para o reconhecimento do vínculo com o meritório objetivo de oferecer mais garantias sociais.

Daí surgem ideias criativas como a teoria da subordinação estrutural, a subordinação algorítimica etc. São facetas do chamado ativismo judicial tentando preencher a lacuna legal.

Frequentemente o juiz se depara com o dilema de assegurar a proteção com o reconhecimento do vínculo ou se conformar com o vazio normativo para as hipóteses de trabalho não-subordinado (em outros países há proteção a parassubordinados e trabalhadores autônomos economicamente dependentes). 

Muito já escrevemos sobre esse tema e não é disso que desejamos tratar na coluna de hoje.

Essa recente sentença de quase cem páginas revela um paradoxo:

Havendo decisões individuais heterogêneas, que ora negam, ora aceitam o vínculo de emprego em ações individuais, como pode a ação civil pública pleitear o mesmo para uma coletividade?

A ação civil pública se transformou na bomba atômica do processo do trabalho. O procurador e o juiz apertam o botão vermelho e a tudo implodem. Há inúmeros exemplos.

Há alguns anos, a 3ª Turma do TST (Proc. TST-RR-130300-89.2003.5.02.0058), com amparo na Súmula n. 331, na presunção de submissão direta e na teoria da subordinação estrutural, reformou acórdão regional para condenar um fabricante de elevadores a montar e instalar diretamente os equipamentos em todo o país, vedando a contratação de empresas especializadas. A condenação, em ação civil pública, obviamente impôs obrigações apenas a essa empresa e não a seus então felizes concorrentes. Esse quadro foi revertido apenas em 2023 após vitória em reclamação perante o STF.

A petição inicial da conhecida Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 324) também demonstra, com inúmeros exemplos colhidos da jurisprudência trabalhista, que a imprecisão do critério previsto na Súmula n. 331 ensejava decisões contraditórias perante concorrentes, afrontando a liberdade e o princípio constitucional da igualdade.

Em ações civis públicas, uma usina pode ser condenada a transportar diretamente a cana-de-açúcar com amparo na inconstitucional Súmula 331, enquanto outras são isentas ou sequer enfrentam ações do gênero.

Outro aspecto é o Ministério Público do Trabalho ora concentrar o debate em face da mesma empresa, ora pulverizá-lo em ações contra suas diversas unidades por razões claramente estratégicas.

A propósito, nesse tema da terceirização do transporte de cana-de-açúcar, empresas foram condenadas em ações civis públicas restritas a algumas unidades. As demais não foram alcançadas.

Também há casos em que o MPT claramente busca o Estado da Federação onde há jurisprudência favorável e, com amparo na OJ 130 da SBDI II do TST e no Tema 1075 de Repercussão Geral, nele ajuíza ação com pedido nacional ou suprarregional, reduzindo os riscos de decisão contrária.

Em direito internacional privado isso é jocosamente chamado de forum shopping, sendo um dos remédios o instituto do forum non conveniens dos países de common law¹.

A isso se somam as limitações do processo do trabalho. Em tese, mesmo em ação civil pública com abrangência nacional, pode a prova se restringir a três testemunhas. Há ainda o risco de a empresa ser compelida a apresentar, em poucos dias, defesa contra inicial durante meses elaborada pelo procurador.

Tudo isso vale e é cegamente aceito a pretexto de fazer justiça.

Para quem considera admissível reconhecer no atacado o vínculo de emprego, sem examinar circunstâncias individuais, pouco importam as dezenas de decisões que o rejeitam em ações individuais.

Com todo o respeito a quem, de uma penada, afirma serem todos empregados, essa postura revela no mínimo prepotência diante das dezenas de magistrados que, caso a caso, chegaram a conclusões opostas.

Ações do gênero investem contra um princípio fundamental: a primazia da realidade. Não há como presumir igualdade a partir de um modelo formal. As nuances podem ser - e geralmente são - decisivas.

A igualdade abstrata diante de situações heterogêneas provoca uma desigualdade concreta.

A teor do artigo 129, III, da Constituição de 1988, a ação civil pública se volta à defesa de interesses difusos e coletivos.

Os interesses difusos pertencem a pessoas indeterminadas, unidas por certo vínculo jurídico e têm por objeto bem coletivo insuscetível de divisão, de forma que a satisfação de um implica a de todos. Em outras palavras, ofendem o direito da coletividade. São supraindividuais, indivisíveis e indeterminados; não têm dono certo.

O CDC (Lei 8078/90) criou uma terceira figura, a dos direitos individuais homogêneos, em seu artigo 81, III, concebendo-os como "decorrentes de origem comum".

O debate de vínculo de emprego no atacado envolve interesses individuais heterogêneos. Não há como resolver a matéria de forma coletiva e uniforme.

Nem mesmo o direito norte-americano, onde tem amplo espaço a class action, admite a amplitude que se tem conferido às ações civis públicas.

Naquele sistema, a primeira regulamentação no âmbito federal ocorreu em 1912, através da Federal Equity Rule 38, e ganhou relevância com a Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure de 1938.

O sistema atual decorreu de uma ampla reforma em 1966, pela qual a "nova regra das Federal Rules of Civil Procedure (...) foi dividida em cinco subseções, cada uma lidando com diferentes tipos de procedimentos"².

O modelo, segundo ADA PELLEGRINI GRINOVER³, "tem caráter pragmático e funcional", contendo "quatro considerações prévias (pré-requisitos)" e estabelecendo "três categorias de class actions, sendo duas obrigatórias (mandatory) e uma não obrigatória (not mandatory), cada uma com seus próprios requisitos".

Esta espécie de ação civil pública remeteria à Rule 23 (B) 3. Esta é a hipótese em que são tutelados o que a doutrina brasileira chama  direitos individuais homogêneos. Sua inserção dentre as hipóteses de cabimento das class action foi consolidada com a reforma de 1966.

Diz a lei que esta hipótese é not-mandatory, permitindo-se aos membros da classe desinteressados no provimento coletivo requerer não sejam atingidos pelo efeito da sentença.

O cabimento da ação está subordinado também a dois rigorosos requisitos, a chamada prevalência das questões coletivas sobre as individuais e a superioridade do provimento coletivo, "aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de não se fragmentarem as decisões"⁴.

Esse critério está assentado na jurisprudência norte-americana: havendo diversidade de situação fática e jurídica entre os vários interesses a defender, não se admite a ação de classe⁵.

O elevado número de sentenças de improcedência em ações individuais envolvendo aplicativos escancara se tratar de interesses claramente heterogêneos.

Aliás, contrariando o que alguns presumem, tais sentenças não se restringem a examinar o direito aplicável, mas também as circunstâncias individuais.

Algo se torna claro diante dessas decisões: nossa lei necessita revisão. Não há mais como conviver com a dicotomia emprego vs não-emprego. Urgem novas camadas de proteção.

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1 A teoria foi assim sintetizada no caso Piper: