ADI 1625 em pauta virtual no STF de 21 a 28/10/22 - Convenção 158 da OIT - Efeitos práticos no day after
segunda-feira, 24 de outubro de 2022
Atualizado às 07:36
Introdução
A breve vigência da Convenção n. 158 da OIT em nosso país é por todos conhecida.
Ratificada em 5 de janeiro de 1995, ensejou grande controvérsia sobre suas repercussões após promulgação pelo Decreto 1.855, de 10 de abril de 1996, quando então passou a produzir efeitos internos.
Nosso modelo constitucional prevê proteção contra dispensa arbitrária (artigo 7º, I, da CF1), regulamentada de forma transitória pelo artigo 10 do ADCT. Outra característica é a garantia de "indenização compensatória", e não de reintegração ou permanência no emprego.
A controvérsia decorria do confronto desses critérios constitucionais com o artigo 4º da Convenção n. 158 da OIT:
"Um trabalhador não deverá ser despedido sem que exista um motivo válido de despedimento relacionado com a aptidão ou com o comportamento do trabalhador, ou baseado nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço".
À época muitos julgados e autores passaram a sustentar a superação das regras da CF e do ADCT e, em consequência, do direito de rescisão mediante indenização, o que, na prática, significava a reintegração ao emprego.
Diante desse cenário de incertezas, o então presidente FERNANDO HENRIQUE CARDOSO optou por denunciar a convenção em 20 de novembro de 1996 (decreto 2.100/1996).
Os efeitos da denúncia somente se perfazem após um ano (artigo 17.1 da Convenção 158 da OIT). Portanto, nesse interregno manteve-se a insegurança jurídica, mas a interpretação obstativa da dispensa foi barrada pela liminar cautelar na ADI 1480-3 DF (04.09.1997), a qual perdeu objeto poucos meses depois, quando ultimada a denúncia.
Contudo, nesse mesmo ano foi ajuizada outra ação perante o STF: a ADI 1625, na qual se discute a validade da denúncia sem deliberação do Congresso Nacional (afronta ao artigo 49, I, da CF) e por outros argumentos.
Nessa ADI prevalecem até o momento votos contrários à regularidade da denúncia, mas o julgamento se estende há mais de vinte e cinco anos.
Quando há reinclusão da ADI 1625 em pauta, surgem notícias atemorizando as empresas com o risco de insegurança2.
A penúltima reinclusão - depois cancelada - ocorreu em 17.03.2021. A última ocorreu na pauta virtual que se iniciou em 21.10.2022 e se encerrará em 28.10.2022.
À luz dos precedentes do STF o temor se justifica? É o que pretendemos responder.
A Convenção n. 158 da OIT não é auto-aplicável
A ideia de um Direito Uniforme aplicável a muitos Estados é antiga, sendo estudada tanto em direito internacional público quando em direito internacional privado. Afinal, sua existência é a antítese do conflito de leis3.
Além das diferenças regionais que dificultam a adoção de um Direito Uniforme, há dois fatores específicos da legislação trabalhista: a pluralidade de fontes e o princípio da norma mais favorável.
Ainda que se consigam uniformizar, por exemplo, as legislações internas quanto à duração e forma de concessão das férias por intermédio de uma convenção internacional, seus dispositivos constituirão apenas uma garantia mínima, que poderá sempre ser implementada - sem derrogação - por leis específicas e, como é mais usual, por normas coletivas.
Hoje a internacionalização não almeja a unidade dos diversos ordenamentos, mas sim sua harmonia, sobretudo nos processos de integração regional e comunitária. Surge, nessa esteira, um Direito Harmônico, diferente do Direito Uniforme.
Essa noção tem especial relevância em direito do trabalho. A OIT sempre trilhou o caminho do Direito Harmônico. Propugna a internacionalização de standards de proteção trabalhista, mas muitas vezes sem ditar normas específicas diretamente aplicáveis às relações de trabalho.
ARNALDO LOPES SÜSSEKIND4, ao oferecer uma classificação das convenções da OIT conforme a natureza de suas normas, as reparte em convenções auto-aplicáveis, de princípios e promocionais. Apenas as auto-aplicáveis prescindem de regulamentação complementar pelos Estados que as ratificaram, integrando imediatamente seu ordenamento interno. As convenções de princípio dependem da adoção de leis ou outros atos regulamentares pelos Estados e em geral são aprovadas simultaneamente com recomendações complementares, contendo proposições para que se alcance, de forma efetiva, o disposto na convenção. As convenções promocionais fixam determinados objetivos e parâmetros para sua consecução, que deve ser levada a cabo pelos Estados mediante providências sucessivas, a médio e longo prazo.
Bem se vê, nesta classificação, que apenas a primeira categoria comporta normas que eventualmente poderiam gerar a uniformidade legislativa entre os Estados; as demais visam assumidamente a harmonia dos ordenamentos.
A Convenção n. 158 da OIT não é auto-aplicável, como facilmente se constata de seu artigo 10:
"Se os organismos mencionados no artigo 8º da presente Convenção considerarem o despedimento injustificado e se, de acordo com a legislação e a prática nacionais, não puderem ou não considerarem viável anular o despedimento e ou ordenar ou propor a reintegração do trabalhador, ficarão habilitados a ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou qualquer outra forma de reparação que se considere apropriada."
Cabe, portanto, ao ordenamento de cada país a regulamentação da proteção contra a despedida arbitrária, não havendo solução única (uniforme) na Convenção n. 158 da OIT.
Em 1996, quando ratificada a convenção, muitos autores se manifestaram nesse sentido, como AMAURI MASCARO NASCIMENTO5, ARNALDO LOPES SÜSSEKIND6 e PAULO EMÍLIO RIBEIRO VILHENA7.
Esse entendimento também prevaleceu no julgamento da medida cautelar na ADI 1480 MC/DF8.
Dito de outro modo, essa foi a posição do próprio Supremo Tribunal Federal à época, ou seja, ainda que em decisão cautelar, acolheu a tese de que a Convenção n. 158 da OIT não é auto-aplicável, mas não houve decisão terminativa por perda de objeto9 em razão da denúncia. Resta saber se as teses da ADI 1480 renascerão em nova ação na hipótese de procedência da ADI 1625.
Portanto, a eventual vigência da Convenção n. 158 da OIT, em razão de sua natureza não auto-aplicável, nada interfere nas regras já em vigor, as quais, inclusive, são compatíveis com o teor de seu artigo 10.
É claro que a regra transitória do ADCT comporta críticas, mas suas deficiências não serão resolvidas pela vigência da Convenção n. 158 da OIT.
A nosso ver não faz sentido a tarifação de indenização única (40% dos depósitos do FGTS, conforme artigo 10, I, do ADCT) qualquer que seja o fundamento da rescisão por iniciativa do empregador. Melhor seria gradação conforme a existência de motivação (vg. técnica ou econômica) ou sua ausência. Assim já escrevemos nesta coluna em co-autoria com LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA10.
Talvez o retorno da Convenção n. 158 a nosso ordenamento reacenda esse debate para que o artigo 7º, I, da CF seja finalmente regulamentado.
Status das convenções ratificadas pelo Brasil
Admitindo a premissa de que a Convenção n. 158 da OIT não é auto-aplicável, o debate acerca de seu status perante o direito interno ganha menos importância, mas persiste relevante.
Com efeito, uma das teses vencedoras na medida cautelar da ADI 1480 - talvez a mais noticiada11 - é a de que a regulamentação do artigo 7º, I, da CF dependeria de lei complementar, sendo a convenção recebida pelo ordenamento com status de lei ordinária.
Esse não foi o único argumento, mas deve ser mencionado pois superado por diversas decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive em exame de repercussão geral.
Em tese, haveria quatro caminhos possíveis para incorporação da Convenção n. 158 da OIT ao direito interno:
a) com status de norma constitucional em interpretação do artigo 5º, § 2º, da CF antes da EC 45/2004 (tese defendida por muitos autores12, mas hoje rejeitada pelo STF);
b) com status de norma constitucional em decorrência do artigo 5º, § 3º, da CF[13] (EC 45/2004) se observado o rito específico (a ratificação ocorreu em data anterior à inovação constitucional e sem observar o iter);
c) com status de lei ordinária (tese prevalecente no julgamento da medida cautelar na ADI 1480);
d) com status supralegal mas infraconstitucional, conforme entendimento hoje prevalecente no STF.
A Emenda Constitucional n. 45/2004 superou muitas das discussões ao incluir o § 3º no artigo 5º da Constituição Federal, mas persiste o debate acerca das convenções ratificadas antes da alteração (muito embora o argumento tenha perdido força) e das convenções posteriores quando não observado o iter análogo ao de emenda constitucional.
A solução foi construída a partir de muitos precedentes, estando hoje pacificada no Tema 60 de repercussão geral, do qual se extraem os seguintes fundamentos14:
"(...) diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na CF/1988, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da CF/1988 sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada (...), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao PIDCP (art. 11) e à CADH - Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, LXVII, da CF/1988, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel."
(RE 466.343, rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, P, j. 3-12-2008, DJE 104 de 5-6-2009, Tema 60.)
O STF há muito firmou o entendimento de que os tratados de direitos humanos ratificados sem observância do rito previsto no artigo 5º, § 3º, da CF (inovação de 2004) tem status supralegal, mas não constitucional.
Dito de outro modo, fosse a Convenção n. 158 da OIT auto-aplicável (não é) e estivesse em confronto com a regra de rescisão com "indenização compensatória" (não está) ainda assim não se sobreporia ao texto constitucional.
Em consequência, mesmo para quem examina o artigo 4º da Convenção n. 158 da OIT de forma apartada de seu conjunto (vg. Artigo 10) e defendendo suposta auto-aplicabilidade, a regra de rescisão mediante indenização compensatória prevaleceria nesse confronto; afinal, estaria em testilha com diploma de status supralegal, mas não constitucional.
Conclusões
Ainda que a ADI 1625 venha a ser julgada procedente, a retomada da vigência da Convenção n. 158 da OIT, se observados os precedentes do STF, deverá ter poucas repercussões práticas.
A convenção não é auto-aplicável e seria incorporada com status supralegal, mas não constitucional, não se sobrepondo, portanto, à possibilidade de rescisão por iniciativa do empregador mediante indenização compensatória (artigo 7º, I, da CF).
Em verdade, a Convenção n. 158 da OIT sequer é incompatível com nosso modelo constitucional atual, pois seu artigo 10 não afasta a possibilidade de tutela da dispensa arbitrária mediante indenização, a critério do Estado-membro que a ratifique.
O tema já ensejou muitas polêmicas. Dessa forma, na hipótese de eventual procedência da ADI 1625, ainda que extrapolando o objeto daquele processo, ideal seria a confirmação dessa jurisprudência para evitar novos transtornos.
Por fim, aproveitamos esta oportunidade para convidar os leitores desta coluna ao seminário on line "Cinco anos da Reforma Trabalhista - Passado, presente e futuro", a ser realizado em 09.11.2022 pelo Migalhas, sob minha coordenação e do Prof. José Pastore. As inscrições estão abertas no site15.
__________
1 "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)."
2 Eg. PINTO, Almir Pazzianotto. Convenção n. 158 e insegurança jurídica. O Estado de S. Paulo. Opinião. 30 de junho de 2021. Disponível aqui.
3 "A uniformização do direito substancial pressupõe a elaboração, por exemplo, de normas iguais de direito privado por parte dos diferentes Estados. É evidente que, de ser isto possível, desapareceriam os conflitos espaciais de leis, pois a pesquisa da lei aplicável perderia, praticamente, sua importância, já que as diversas regras passíveis de aplicação a um mesmo caso seriam iguais. Tal solução é, evidentemente, direta, pois resolve, imediatamente, o problema. Mais ainda: evita, mesmo, que ele venha a ser formulado." (RUSSOMANO, Gilda Corrêa Meyer. Direito internacional privado do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 43).
4 SÜSSEKIND, Arnaldo Lopes. Direito internacional do trabalho. São Paulo: LTr, 1987. p. 182.
5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. As dispensas coletivas e a convenção n. 158 da OIT. Revista LTr - Legislação do Trabalho e Previdência Social. Junho de 1996, p. 470-475.
6 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. A compatibilidade entre a Convenção OIT-158 e a Constituição Brasileira. Revista LTr - Legislação do Trabalho e Previdência Social. Março de 1996, p. 332/333.
7 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. A Convenção n. 158 da OIT - Vigência e Aplicabilidade. Revista LTr - Legislação do Trabalho e Previdência Social. Março de 1996, p. 751-755.
8 Disponível aqui.
9 Destaca-se da decisão de extinção sem julgamento do mérito:
"(...) vê-se, portanto, que a Convenção n. 158/OIT não mais se acha incorporada ao sistema de direito positivo interno brasileiro, eis que, com a denúncia, deixou de existir o próprio objeto sobre o qual incidiram os atos estatais - Dec. Legisl. 68/92 e 1855/96 - questionados nesta sede de controle concentrado de constitucionalidade, não mais se justificando, por isso mesmo, a subsistência deste processo de fiscalização abstrata, independentemente da existência, ou não, no caso, de efeitos residuais concretos gerados por aquelas espécies normativas. (...) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, julgo extinto este processo de controle abstrato de constitucionalidade, em virtude da perda superveniente de seu objeto." (Disponível aqui).
10 PERES, Antonio Galvão; ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Dispensa coletiva na pauta do STF. Polêmicas. Coluna Direito Trabalhista nos Negócios. Migalhas. Disponível aqui.
11 Assim noticiou a FOLHA DE SÃO PAULO:
"O STF (Supremo Tribunal Federal) invalidou ontem a aplicação, no Brasil, de normas da Convenção 158, da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que exigiriam a reintegração compulsória dos trabalhadores nos casos de demissão arbitrária.
Esses dispositivos da convenção vinham fundamentando decisões da primeira instância da Justiça do Trabalho favoráveis aos empregados, segundo ministros do STF.
Por sete votos a quatro, o plenário concedeu parcialmente liminar à Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) proposta pela CNI contra os decretos legislativo, de 92, e presidencial, de 96, que deram eficácia à convenção no país.
Para a maioria dos ministros, só se aplicam ao direito brasileiro as normas da convenção que coincidam com os dispositivos da Constituição e da legislação trabalhista brasileira.
Pela Constituição, a demissão sem justa causa será compensada com indenização de 40% sobre o valor dos depósitos no FGTS.
A decisão do STF, embora em caráter provisório (liminar), deverá influenciar as novas decisões da Justiça trabalhista nessa questão.
A polêmica sobre a aplicação desse tratado no Brasil levou o governo a pedir revisão da adesão, segundo um dos ministros do STF. Ele afirmou que as regras da convenção só devem valer no país até novembro deste ano.
Os ministros Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Marco Aurélio de Mello e Sepúlveda Pertence foram vencidos no entendimento de que a convenção era auto-aplicável ao direito brasileiro.
A maioria entendeu que ela corresponderia a uma lei ordinária. A Constituição prevê a edição de lei complementar para regulamentar a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa" (artigo 7º, inciso 1º). Até hoje, a lei complementar ainda não foi aprovada." (STF invalida regras da Convenção 158 no país. Folha de S. Paulo. 5 de setembro de 1997. Caderno Mercado. Disponível aqui).
12 Eg. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. S. Paulo: Max Limonad, 1996. P. 82-83. e TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 631.
13 § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
14 Merece também referência precedente da lavra da Min. ELLEN GRACIE:
"A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do PIDCP (art. 11) e da CADH - Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da CF/1988, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5º, § 2º, da Carta Magna expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, consequentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido.
(HC 95.967, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008.)
O entendimento é reprisado em julgados mais recentes, como neste voto da lavra do Min. LUIZ FUX:
"Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira - porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo art. 5º, § 3º, da CF/1988 - foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual "é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito". Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste Tribunal de que o art. 7º, item 7, da CADH teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à CF/1988, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação." [ADI 5.240, voto do rel. Min. Luiz Fux, P, j. 20-8-2015, DJE 18 de 1º-2-2016.]
15 Disponível aqui.
