A segurança é sobretudo uma superstição.
Helen Keller

A Reforma de 2017 trouxe dispositivos que claramente reduzem o custo do trabalho, como a exclusão da natureza salarial de determinadas parcelas.

Todavia, mesmo com as amarras ao ativismo judicial, há o risco de interpretações judiciais alterarem ou subverterem suas regras que, como se sabe, encontram forte resistência no Ministério Público do Trabalho e na Justiça do Trabalho.

Esse risco, quando se trata de remuneração, pode ter consequências financeiras vultosas pela repercussão em outras parcelas, contribuições previdenciárias e tributos.

O debate reacenderá com a aprovação unânime, em 27/4/22, na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, do Projeto de Lei (PL) 581/2019, que isenta de imposto de renda recebimentos a título de PLR. Caso se converta em lei, vai dar grande impulso aos programas de participação dos empregados nos lucros e resultados.

Com a perspectiva de mudança ressurge o antigo debate sobre a conveniência do prêmio ou PLR como estratégia de retribuição e dos riscos no caso de desvirtuamento dos sistemas.

Na coluna de hoje trazemos breve comparação entre os prêmios -  antes e depois da Reforma de 2017 - e a PLR regulamentada por lei específica.

Discute-se com frequência a natureza salarial de pagamentos para efeito de repercussão em outros títulos, além da imutabilidade unilateral, sendo inegável uma tendência à "desassalarialização".  Modernamente, para aflição dos puristas, fala-se até em remuneração salarial e remuneração não-salarial.

Isto porque são enormes os impactos de verbas salariais sobre FGTS, férias, 13º, horas extras, contribuições sociais, encargos tributários etc.

O prêmio, classicamente, é forma de retribuição condicionada a "evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa"¹.

Na acepção original da CLT, os prêmios são verdadeiros salários condicionais, dependentes de objetivos e metas, produzindo todos os reflexos e não podendo ser suprimidos.

Nesse sistema, segundo parte da doutrina e jurisprudência, só não eram salariais quando condicionados a programas sazonais e esparsos, com eventos certos, independentes entre si, de curta duração e afetação específica.

Em outras palavras, para essa corrente o prêmio não-salarial era efêmero e vinculado a evento ou programa determinado:

"SUPRESSÃO DO PRÊMIO - O empregador, pelo seu poder diretivo, possui os amplos poderes de fixação de metas e dos respectivos prêmios. Em determinadas épocas, de acordo com os interesses do empregador, o mesmo pode e deve alterar a sistemática dos prêmios. O prêmio "top premium", quando fixado e pago pelo empregador, não se transforma em uma cláusula perene do contrato de trabalho. Se assim o fosse, qualquer sistemática de prêmio, a qual é, pela natureza desse título, um incentivo para as vendas, transformar-se-ia em um ônus para o empregador, representando, assim, uma verdadeira ingerência ao seu poder diretivo. Não há nos autos de que a reclamada teria assumido o compromisso de pagar esse prêmio para toda a vigência do contrato de trabalho. O prêmio, de fato, possui natureza salarial, quando se tem o seu pagamento de forma habitual, contudo, o seu implemento não é fator integrativo ao salário, como se fosse um direito adquirido do trabalhador. Rejeito o apelo da reclamante." (TRT 2ª R. - RO 00336 - (20030645250) - 4ª T. - Rel. Juiz Francisco Ferreira Jorge Neto - DOESP 28.11.2003).

Em verdade, doutrina e jurisprudência levavam em conta duas diferentes integrações:

a) ao salário para fins de repercussão nas demais verbas;

b) ao contrato, impedindo futuras variações.

Segundo a jurisprudência majoritária, embora com divergências muito respeitáveis², sempre assumiam natureza salarial com todas as repercussões.  A diferença era a impossibilidade de supressão dos prêmios habituais, ditada pela Súmula 209 do Supremo Tribunal Federal³.

Diante dessas controvérsias, a Participação os Lucros e Resultados (PLR), que por norma constitucional expressa não se vincula ao salário, passou a ter intensa utilização e o será ainda mais se aprovado o PL 581/2019.

Mas a disciplina dos prêmios foi alterada pela lei13.467/2017, com nova redação ao artigo 457 da CLT: 

"Art. 457.  ........................................................... 

§ 1o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. 

§ 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

............................................................................................. 

§ 4º  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades."

Há sugestivas passagens dos relatórios dos Senadores RICARDO FERRAÇO e ROMERO JUCÁ no PLC 38/2017:

RICARDO FERRAÇO

"Outras inovações importantes tratadas pelo PLC são aquelas que ampliam a liberdade sobre a estrutura remuneratória pelas empresas. No art. 457 da CLT, como proposto pelo PLC, define-se que não integram a remuneração fixa do trabalhador parcelas eventuais como prêmios e diárias de viagem, com o intuito de estimular o seu uso, evitando que incidam sobre elas tributos ou que sejam incorporadas de maneira permanente ao contrato de trabalho - com evidentes efeitos positivos também sobre a produtividade." 

ROMERO JUCÁ

"Com a alteração do art. 457 da CLT, explicita-se que as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Definem-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades."

Como se vê, após a Reforma de 2017 os prêmios de que trata o artigo 457, §§ 1º e 4º perdem a natureza salarial e não se incorporam ao contrato de trabalho.

Há que atentar, entretanto, ao novo parágrafo quarto: 

§ 4º.  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades". 

Esse parágrafo veda a banalização dos prêmios não-salariais. Para que se enquadrem na nova regra é indispensável instituição individual ou para grupo de empregados, bem como vinculação a desempenho superior ao ordinário.

O professor HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA explica: 

"2. A principal novidade está na nova redação do art. 457, § 2º, pois ele pretende efetivamente retirar a natureza salarial de algumas parcelas que, de outra maneira, seriam salariais. A fim de tentar diminuir as hipóteses de fraude, o legislador apresenta uma definição de prêmio, realçando que ele tem de ser destinado a fatos ou situações acima do que ordinariamente se espera dos empregados. Do contrário, se todos recebem prêmios todos os meses, com ou sem metas e cronogramas, então a parcela nada mais é do que o salário sob a falsa roupagem de prêmio. O prêmio não pode ser razoavelmente esperado nem pode ser destinado à generalidade dos empregados, como um complemento salarial. Neste particular, o legislador andou bem ao dizer que o prêmio se destina a um empregado ou a um grupo de empregados e depende de fatos extraordinários." (SILVA, Homero Batista Mateus. Comentários à reforma trabalhista: análise da Lei 13.467/2017 - artigo por artigo. S. Paulo: RT, 2017. p. 81).

Portanto, há que fazer a avaliação individual ou coletiva dos que serão premiados para afastar natureza salarial, inclusive no que toca à contribuição previdenciária.

É o que deflui do novo artigo 28 da lei 8212/91: 

"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

(...)

§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

z) os prêmios e os abonos."

Os riscos de incorporação ao contrato e ao salário podem ser ainda mais reduzidos mediante negociação coletiva com base no artigo 611-A, XIV, da CLT:

"Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: 

(...)

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;  (...)."

Até por negociação individual se pode estabelecer a natureza não-salarial do prêmio, conforme o artigo 444, § único, da CLT:

"Art. 444. (...)

Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social."

A constitucionalidade desse preceito vem sendo questionada por possível ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da flexibilidade por negociação coletiva.

Entendemos que uma das acepções da igualdade é exatamente  tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Em face do salário médio brasileiro, a liberdade de negociação individual para hipersuficientes  não parece inconstitucional.

A PLR tem outra moldura legal.

Não configura salário, nos termos do artigo 7°, inciso XI, da Constituição e artigo 3º da lei 10.101, mas sua fixação exige procedimento cuidadoso porque, embora juridicamente distinta, pode estar submetida aos mesmos pressupostos do prêmio, ou seja,  metas setoriais e, eventualmente, individuais.

Sua inspiração é, conforme o artigo 1º da lei 10.101/00, promover a "integração entre o capital e o trabalho, como incentivo à produtividade".

A PLR jamais se integra à remuneração como direito adquirido. As partes dispõem de liberdade para estabelecer, a cada negociação, novas condições, reproduzindo ou não os ajustes anteriores, sendo irrelevante a habitualidade.

Podem instituir livremente metas e objetivos: lucros, resultados, rentabilidade do setor da empresa, produtividade ou assiduidade individual etc.

Leia-se o Professor SÓLON DE ALMEIDA CUNHA:

"A avaliação dos resultados pode basear-se no desempenho da empresa como um todo, no desempenho de uma equipe ou de uma área de trabalho, no desempenho individual do profissional, ou na combinação desses diversos critérios." (CUNHA, Sólon de Almeida. Da Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados da Empresa. S. Paulo: Saraiva, 1997. p. 131).

O novo Ministro do TST, mestre SÉRGIO PINTO MARTINS, se reporta ao desempenho individual:

"Assim, seria possível que a participação nos resultados fosse realizada quando atingisse o empregado certa produtividade, como, por exemplo, um número de peças mensais, anuais etc. O mesmo poder-se-ia falar se o empregado atingisse a qualidade do produto desejada pelo empregador, em que este estabelecesse um certo padrão de qualidade de peça ou peças que não fossem rejeitadas no controle de qualidade." (MARTINS, Sergio Pinto. Participação dos empregados nos lucros das empresas. S. Paulo: Malheiros, 1996. p. 111).

A participação pode ser ajustada mediante acordo ou convenção coletiva, ou comissão paritária, nos termos do artigo 2º da lei 10.101/00.

Apesar da liberdade, há que criar regras claras e objetivas, sem margem a subjetivismo e arbítrio. Cláusulas imprecisas, obscuras ou potestativas desfiguram a PLR e geram riscos, como se vê neste acórdão do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA INTERPOSTA POR MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. TRABALHADORES AQUAVIÁRIOS. 1) CLÁUSULA 4ª - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA DA PARCELA. A participação nos lucros e resultados, de que trata a Lei nº 10.101/2000, e sobre a qual não podem incidir encargos tributários, é aquela auferida com base nos resultados globais da empresa, e cuja instituição deve apresentar regras claras quanto à fixação dos direitos de participação e normas procedimentais e valores a serem pagos a tal título. A dificuldade de se manter, no caso concreto, o teor da cláusula 4ª negociada, que dispõe acerca da Participação nos Lucros e Resultados, se deve ao fato de que os termos nela propostos consideram, como requisito para a distribuição dos lucros, o número de operações comerciais de todo o setor econômico, o que não constitui parâmetro claro e objetivo a definir a conjuntura da empresa acordante, quanto aos seus índices de produtividade, qualidade ou lucratividade. Assim, por considerar que o benefício previsto na cláusula 4ª não configura a Participação nos Lucros e Resultados à qual se referem a Lei nº 10.101/2000 e o art. 7º, XI, da Constituição Federal, não há como se considerar a natureza indenizatória da parcela." (TST - RO: 500002520115170000, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/05/2015,  Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015) 

Além disso, para reprimir a fraude, a lei 10.101/00 veda a "antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil".

No entanto, diante da nova redação do artigo 611-A da CLT, essas limitações podem ser flexibilizadas através de negociação coletiva.

A lei 10.101/00 determina a periodicidade mínima, sendo silente quanto ao prazo máximo. Além de não vedar prazos superiores a um ano, implicitamente os admite quando prevê acumulação de pagamentos nos parágrafos do artigo 3º: 

Parágrafo 8º. Os rendimentos pagos acumuladamente a título de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa serão tributados exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, sujeitando-se, também de forma acumulada, ao imposto sobre a renda com base na tabela progressiva constante do Anexo. 

Parágrafo 9º. Considera-se pagamento acumulado, para fins do parágrafo 8º o pagamento da participação nos lucros relativa a mais de um ano-calendário.

Portanto, é admissível o pagamento de longo prazo, mesmo superior a um ano.

Em suma, a inclusão da PLR dentre as matérias passíveis de negociação coletiva (e individual para hipersuficientes) aumentou o poder das partes para fixar prazo, periodicidade e mecanismos de aferição, desde que observados os demais parâmetros da lei 10.101/00.

Aliás, a periodicidade inferior é objeto da OJ Transitória n. 73 da SBDI I do TST: 

"73. VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, § 2º, da lei 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF)."

Esse exemplo é auspicioso, mas revela o embate na jurisprudência do TST, além de questionamentos na Justiça Federal quanto à incidência das contribuições previdenciárias.

Prêmios e PLR são instrumentos úteis para aproximar capital e trabalho e fomentar o engajamento de todos na produtividade lucratividade.

A vantagem comparativa da PLR, pela segurança jurídica que oferece, tende a aumentar com a isenção do imposto de renda prevista no PL 581/2019.

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1 DELGADO, Maurício Godinho, Salário - Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.180.