A chamada "cláusula de permanência mínima" está se tornando frequente para retenção de talentos.

É estipulada para o fim de garantir período de tempo mínimo em que o empregado se obrigará a não rescindir o contrato como contraprestação por "luvas" ou investimentos em qualificação profissional custeados pelo empregador.

Exemplo da primeira hipótese é a atração de executivos bem sucedidos em outras empresas mediante oferta de valores elevados como hiring bonus, incentivo financeiro para contratação e abertura de novos horizontes de carreira. 

Nesses casos, normalmente pretende o novo empregador não apenas a contratação, mas também a retenção do talento, objetivos aos quais serve a cláusula.

Hipótese mais comum é o custeio pelo empregador de cursos de   formação, reciclagem ou mesmo pós-graduação no Brasil ou no exterior, com obrigação contratual de permanência mínima após o retorno. É uma legítima aspiração patronal se beneficiar, após o retorno, dos conhecimentos adquiridos pelo profissional.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 473, parágrafo único, inaugurou o tratamento desse tema no direito brasileiro ao dispor que, quando uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do contrato, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Na doutrina trabalhista há poucos escritos.

Em antigo estudo, JOÃO BATISTA DOS SANTOS e JUARY C. DA SILVA consideram a "cláusula de permanência mínima" uma forma de restrição à liberdade de trabalho e, por isso mesmo, só admitida em situações especialíssimas.¹

Recomendam rigorosa limitação nos contratos de trabalho porque "o ajuste sobre a permanência mínima do empregado no serviço dará ao pacto laboral, indisfarçavelmente, o caráter de contrato por prazo determinado, porque de outro modo haveria ofensa a esse dispositivo da CLT [artigo 443], com a conseqüência da nulidade do ajuste, em vista do que dispõe o art. 9º da mesma"².

Afirmam que a cláusula cria para o empregado obrigações semelhantes às do contrato por prazo determinado, sem que ao empregador se atribuam os deveres correspondentes.

Por fim, essa corrente doutrinária sustenta que a cláusula só é válida quando presentes as hipóteses que justifiquem a celebração de contrato por prazo determinado.

Outros autores discordam, admitindo a cláusula com maior amplitude, como FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA³:

"Dentro dessa visão de direito e deveres entre as partes, levando-se em conta o investimento que a empresa poderá ter feito no preparo do empregado, haverá a possibilidade de pactuar-se a necessidade do empregado permanecer na empresa durante um determinado tempo para que se opere o retorno. Evidente, em tais casos, que a avença se promova antes de o empregado ser submetido a cursos etc".

No mesmo texto enfatiza:

"Como vimos anteriormente, o preparo de um empregado para o exercício de cargos chaves no programa empresarial se traduz em investimento, por vezes, vultoso. Assim, dissemos da possibilidade de exigir-se, contratualmente, que o empregado devidamente qualificado através de cursos etc. permaneça determinado lapso de tempo, tendo em conta o retorno esperado em termos de "custo benefício"⁴.

SERGIO PINTO MARTINS lembra a importância da qualificação profissional nos termos da Convenção n. 144 da OIT e do artigo 390-C da CLT e conclui que "não existe previsão legal impedindo as partes de inserir no contrato de trabalho a cláusula de permanência." Pondera que "o empregador não pode fazer um investimento no empregado e depois este, com melhor capacitação, pedir demissão e ir para a concorrência.⁵"

EDILTON MEIRELES admite a licitude da cláusula, mas seu prazo deve "guardar uma certa proporção com o benefício concedido"⁶.

Sob a perspectiva da cláusula como contrapartida às luvas, a seguinte página de ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS⁷:

"A cláusula de permanência no emprego por certo lapso temporal passou também a ser oferecida a trabalhadores especializados que detêm uma carteira razoável de clientes, e que ao mudar de emprego e aceitar ofertas vantajosas de outros empregadores carregam consigo o portfólio de sua clientela, que representa uma vantagem competitiva ao novo empreendimento, ensejando, pois, o correspondente pagamento de luvas ou outros "fringe benefits" aos empregados qualificados que detém tal "expertise"."

O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou sobre o tema, admitindo a licitude da cláusula, como se vê das seguintes ementas:

"CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DE REEMBOLSAR AS DESPESAS - É harmônica com a legislação vigente e com os princípios de direito do trabalho - da realidade e da boa fé - a cláusula consubstanciando a obrigação de o empregado permanecer na empresa, por período limitado de tempo, após a feitura de curso custeado por esta, ou de reembolsá-la das despesas realizadas, caso, em retornando à prestação de serviços, venha a decidir pela resilição do contrato de trabalho. O ato é jurídico e perfeito, valendo notar que interpretação diversa implica em desestímulo aos avanços patronais no campo social." (TST - RR 103.913/94.3 - Ac. 6.194/94 - 1ª T. - Rel. Min. Ursulino Santos - DJU 10.02.95).

"CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DE REEMBOLSAR AS DESPESAS.

1. "As relações  contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenções coletivas) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes" - artigo 444, da Consolidação das Leis do Trabalho.

2. Inexiste no ordenamento jurídico a execução específica da obrigação de fazer - artigo 638, do Código de Processo Civil.

3. É harmônica com a legislação vigente e com os princípios de direito do trabalho - da realidade e da boa fé - a cláusula consubstanciando a obrigação de o empregado permanecer na empresa, por período limitado de tempo, após feitura de curso custeado por esta, ou de reembolsá-la das despesas realizadas, caso, em retornando à prestação de serviços, venha a decidir pela resilição do contrato de trabalho. O ato é jurídico e perfeito, valendo notar que interpretação diversa implica verdadeiro desestímulo aos avanços patronais no campo social."

Revista parcialmente conhecida e provida" (TST, 1ª Turma, Ac. 6194/94, Proc. RR 103913/94, Rel. Ursulino Santos, DJU 10.02.95, p. 02083).

"CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DE REEMBOLSAR AS DESPESAS - 1. "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenções coletivas) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes" - artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho. (parentesis nossos). Notar que interpretação diversa implica verdadeiro desestímulo aos avanços patronais no campo social. (...)" (TST, Pleno, Ac. 1859/85, Proc. ERR 2268/80, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 31.10.85).

No mesmo sentido precedentes dos Regionais:

"PETROBRÁS. MESTRADO NO EXTERIOR. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. VALIDADE. É válida cláusula de permanência no emprego, conforme Termo de Compromisso assinado pelo empregado participante de Programa de Desenvolvimento de Recursos Humanos no Exterior, por cumpridos os requisitos de proporcionalidade entre o tempo do curso e o período mínimo de permanência exigido, comprovação da perfeita ciência do empregado das regras avençadas e não imposição patronal, mas ajuste que atendeu à expectativa de ambas as partes." (TRT-1 - RO - 00100048720155010044, Relatora Angela Fiorencio Soares da Cunha, 4ª Turma, Data de Julgamento 01/12/2018, Data de Publicação 27/11/2018 DJE).

"CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO. VALIDADE. É válida a cláusula contratual que estabelece o dever de o trabalhador permanecer no emprego por determinado lapso de tempo ou a reembolsar as despesas com a realização de cursos de aperfeiçoamento ou treinamento realizado às custas do empregador, porquanto o ajuste está em plena harmonia com o nosso ordenamento jurídico e com princípio da boa-fé, que inspira o Direito do Trabalho." (TRT-3 - RO - 01435007120085030023, Relator Convocado Márcio José Zebende, 3ª Turma, Data de Julgamento 24/11/2010, Data de Publicação DEJT 15/12/2010).

"CURSO CUSTEADO PELO EMPREGADOR. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NO EMPREGO OU DEVOLUÇÃO DO VALOR DO CURSO. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO. VALIDADE. Não há ilegalidade na cláusula contratual que prevê o reembolso do valor do curso de pós-graduação custeado pelo empregador, no caso de o empregado pedir demissão antes de doze meses após o término do caso. O ônus de provar a existência de coação na feitura do contrato é da empregada, do qual não se desincumbiu. Assim, é devido o reembolso do curso custeado pelo empregador, em razão do pedido de demissão antes de decorrido o prazo fixado no contrato." (TRT 10 - RO - 1079200801510006, Relatora Maria Piedade Bueno Teixeira, 2ª Turma, Data de Julgamento 28/04/2009, Data de Publicação 08/05/2009).

"CLÁUSULA CONTRATUAL - Se o empregado após beneficiar-se do curso de pós-graduação financiado pela empregadora vem a romper o pactuado, deve responder pelo ressarcimento do investimento profissional efetuado." (TRT 3ª R., 3ª T., Proc. RO nº 3247/93, Rel. Juiz Alfio Amaury dos Santos, DOEMG 14.09.93).

Quanto à validade da cláusula em contrapartida às luvas não há maiores disquisições. Em regra o que se discute é a natureza jurídica do pagamento, se salarial ou não⁸.

Vale destacar a observação feita em dois dos arestos do Tribunal Superior do Trabalho mencionados, no sentido de que, caso se admita entendimento contrário, ou seja, a invalidade da cláusula, o prejuízo será do próprio trabalhador, pois haverá desestímulo ao aprimoramento profissional custeado pelas empresas.

Esta posição favorável à cláusula parece mais adequada à realidade, sobretudo quando se tem em vista a modernização das relações do trabalho e a crescente necessidade de mão-de-obra qualificada ou especializada.

Evidentemente, o ideal é a edição de norma específica⁹ para maior segurança jurídica, razão pela qual, quando da elaboração do anteprojeto de reforma da CLT capitaneado em 2008 pelo saudoso Prof. AMAURI MASCARO NASCIMENTO¹⁰ e para o qual tivemos a honra de contribuir, sugerimos a inclusão do seguinte preceito:

"Cláusula de Permanência Mínima.

Art. 28. As partes podem, a qualquer tempo, estipular, por escrito, cláusula de permanência mínima do empregado nas seguintes hipóteses:

I - quando a contratação tenha sido vinculada ao pagamento de luvas ao empregado;

II - quando o empregador tenha investido na qualificação profissional do empregado.

§ 1º A obrigação de permanência mínima deverá ser proporcional ao período de qualificação e não pode exceder dois anos, ressalvada, na hipótese do inciso II, a qualificação concomitante ao trabalho, que não poderá exceder de um ano.

§ 2º A cláusula de permanência mínima, nas hipóteses em que a qualificação é concomitante ao trabalho, só é admissível quando as despesas destas excederem, mensalmente, o equivalente à metade do salário-base.

§ 3º O desrespeito à cláusula de permanência mínima, sem prejuízo das demais repercussões rescisórias previstas nesta lei, assegura ao empregador o direito ao ressarcimento, mediante uma indenização, de todas as despesas com a qualificação ou das luvas pagas, proporcionalmente ao período remanescente."

De qualquer forma, à falta de norma específica, o novo Código Civil, a jurisprudência e doutrina majoritárias dão validade à cláusula de permanência mínima, desde que se observem a razoabilidade e proporcionalidade¹¹.

__________

1 SANTOS, João Batista dos; SILVA, Juary C. da. Cláusulas Restritivas à Liberdade de Trabalho. Revista LTr, v. 41-I, S. Paulo: LTr, 1977. p. 593.