Cláusula de não-concorrência e confidencialidade no contrato de trabalho - Apontamentos
segunda-feira, 29 de novembro de 2021
Atualizado às 07:46
A "cláusula de não-concorrência" protege a propriedade intelectual da empresa mediante obrigações exigíveis após a ruptura do contrato de emprego.
Durante a vigência, embora não haja exclusividade1, a não-concorrência é condição essencial que, se violada, constitui falta gravíssima2.
Sua essência e teleologia são bem definidas pelo Professor ARI POSSIDONIO BELTRAN3:
"O ponto fulcral da questão ocorre, todavia, na segunda situação antes mencionada, ou seja, quando a cláusula de não-concorrência é pactuada com o escopo de impedir determinados atos do empregado, que possam acarretar desvantagem ao seu empregador, após extinto o contrato de trabalho.
Em tal hipótese, entendemos ser mais técnica a conceituação que entende como de não concorrência a obrigação em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remuneração, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro de limites de objeto, tempo e espaço, ação que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos".
A exclusão da concorrência é protegida em vários sistemas jurídicos, mediante direitos e obrigações recíprocos para empregado e empregador.
No Brasil, à falta de lei específica, a matéria é disciplinada na jurisprudência4, com farto e bem assentado subsídio doutrinário5.
O Supremo Tribunal Federal, em composição plena, já reconheceu a validade da cláusula (Recurso extraordinário nº 67.653, RTJ 55, pp. 42/46).
Essa licitude, evidentemente, depende do preenchimento de pressupostos que compatibilizem o pacto de não concorrência com o princípio constitucional da liberdade de trabalho6.
Os pressupostos são estes:
a) ajuste expresso por escrito;
b) limite temporal da restrição imposta ao empregado, sendo razoável o prazo máximo de dois anos (analogia com o limite dos contratos por prazo determinado);
c) especificação dos ramos de atividade aos quais se aplica a proibição (não se admite cláusula genérica);
d) delimitação territorial (região, cidade, estado, município, país etc.)
e) contraprestação geralmente sob a forma de indenização.
Com essas premissas é lícita a pactuação da não-concorrência mesmo na celebração ou mediante aditamento ao contrato de trabalho.
É o que ensinava o clássico DORVAL DE LACERDA7:
"Nada há que obste a inserção da cláusula de não concorrência no próprio contrato de trabalho, operada tanto na celebração como na vigência do contrato. O que é essencial, mas isto é diferente, é que a cláusula só tenha eficácia depois de findo o contrato, mesmo porque, em sua vigência, ela existe em todos os contratos, como condição legal, chamada negociação habitual em concorrência."
Por cautela, vale lembrar o artigo 468 da CLT: "nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia".
Por isto, quando ajustada em aditamento contratual, recomenda-se contraprestação que seja de patente interesse do empregado, a fim de reduzir os riscos de ação trabalhista questionando sua validade.
Quando se trata do empregado hipersuficiente do artigo 444, § único, da CLT8, o campo de negociação é mais amplo e, em consequência, menores os riscos de questionamento.
A indenização é normalmente paga no curso da não-concorrência, em parcelas, mas nada impede que o seja após cumprido o prazo, para incentivar integral adimplemento pelo empregado.
Há empresas, no entanto, que preferem o pagamento ainda na vigência do contrato de trabalho e, nesses casos, por se tratar de indenização antecipada, deve ser paga em separado, destacada do salário.
Isto porque os tribunais vedam o chamado salário complessivo. Nos termos da Súmula n. 91 do TST, "nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador".
A indenização deve ser proporcional à limitação territorial e de atividades. Em outras palavras, quanto maior a restrição ao trabalho, maior o seu montante.
Os tribunais rejeitam cláusulas abusivas9. A indenização deve ser condizente com os impactos na liberdade de trabalho do empregado.
Além da cláusula de não-concorrência, sempre é recomendável a cláusula de confidencialidade na vigência e após a rescisão contratual.
Como se sabe, o dever de confidencialidade é inerente ao contrato de trabalho e sua quebra enseja despedida por justa causa (artigo 482, "g", da CLT).
Mas a obrigação de guardar os segredos persiste mesmo após a extinção do contrato, podendo seu descumprimento, em certos casos, configurar crime de concorrência desleal (artigo 195, XI, da lei 9.279/96 - Lei de Patentes) ou de violação do segredo profissional (artigo 154 do Código Penal).
O direito do empregador à indenização pelos danos sofridos decorre do artigo 186 do Código Civil Brasileiro: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Por isto, o "termo de confidencialidade" a rigor não é necessário para viabilizar providências judiciais de responsabilização do empregado pela violação do segredo do negócio.
De todo modo, a cláusula se justifica no plano ético e pode produzir efeitos jurídicos.
Várias obrigações acessórias recomendam ajuste específico, como, por exemplo, a restituição de documentos e equipamentos relacionados ao trabalho. Outras condições, a depender da natureza do negócio, também podem ser ajustadas entre as partes.
Para concluir, recomendamos muito rigor técnico na redação dos pactos acessórios entre empregado e empregador, tomando como base os breves apontamentos feitos nesta coluna.
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1 Nada impede que a exclusividade seja negociada.
2 "Artigo 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...).
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; (...)."
3 BELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não-concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, nº 53. S. Paulo: AASP, dezembro de 1998. p. 66.
4 Veja-se a jurisprudência amplamente majoritária:
"(...) CLÁSULA CONTRATUAL DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. No caso, a controvérsia cinge em saber se a cláusula contratual de não concorrência é abusiva. Segundo o Regional, constou do contrato de trabalho cláusula dispondo sobre a não concorrência do reclamante em relação à atividade exercida na empresa reclamada por alguns meses após a rescisão contratual, mediante o pagamento de indenização compensatória. Nos termos do acórdão regional a referida cláusula estabeleceu prazo de duração razoável, e o reclamante não ficou impedido de exercer a sua profissão de engenheiro químico, tendo inclusive iniciado o próprio negócio no mesmo nicho empresarial. Ressalta-se que para afastar estas premissas fáticas reconhecidas pela Corte Regional seria necessário rever a valoração do conjunto probatório, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Assim, tendo em vista que o reclamante foi financeiramente compensado pela cláusula contratual de não concorrência, cujo prazo de duração era razoável, e teve o direito de exercício da sua profissão preservado, conforme asseverou o Regional, não se constata o caráter abusivo desta previsão contratual, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 444 da CLT. Agravo desprovido." (TRT 2ª Turma, Proc. 1002437-53.2015.5.02.0466, Rel. Min José Roberto Freire Pimenta, DJe 11.06.2021, v.u.)
"CONTRATO DE TRABALHO - CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA E CONFIDENCIALIDADE - LICITUDE - "1. Cláusulas de não concorrência e confidencialidade. Aplicação do direito consuetudinário alienígena nas práticas adotadas pelas empresas nacionais. Compatibilidade com os princípios norteadores do direito trabalhista pátrio, à luz dos arts. 8º e 444 do diploma consolidado e dos arts. 112, 113, 122 e 422 do Código Civil. Nas sociedades primitivas, as metodologias de produção eram mais simplificadas e de conhecimento comum, o que já não ocorre nas sociedades industriais hodiernas, nas quais o conhecimento ganha relevo econômico, refletindo verdadeiro diferencial nas relações jurídicas, em todos os seus aspectos (econômico, comercial, trabalhista, etc.). Nesse contexto, sobretudo em momentos cruciais de crise econômica e leonina competitividade, a questão envolvendo o uso que o empregado faz do conhecimento - know how - e das informações empresariais sigilosas obtidas na vigência do contrato torna-se relevante no âmbito do direito do trabalho, pelo que, a despeito da omissão do legislador, já que a disciplina normativa restringe-se ao período de execução do contrato de trabalho (art. 482, alíneas c e g, da CLT), nada obsta, nos termos do art. 8º, consolidado, que a matéria seja examinada sob o pálio dos arts. 112, 113, 122 e 422 do Código Civil e do art. 444 do diploma consolidado. Assim, a par do fenômeno da globalização e da habitual inserção de institutos jurídicos alienígenas nas práticas adotadas pelas entidades empresariais nacionais, não restam dúvidas de que os dispositivos legais suso enfocados autorizam o uso dos pactos de não concorrência e confidencialidade (conhecidos no direito consuetudinário inglês como confidenciality and non-compete agreements) no direito trabalhista pátrio, até porque a celeuma alusiva à seguridade da informação - ainda que sob outros enfoques - não é novidade no cenário jurídico brasileiro, devendo ser lembrado, a título exemplificativo, o teor do art. 5º, incisos IV e XII, da Carta Magna, dos arts. 152 e 154 do Código Penal, e das Leis nºs 7.170/1983 e 9.279/1996. (...)." (TRT 02ª R. - Proc. 0153600-92.2009.5.02.0083 - (20120835180) - Relª Desª Jane Granzoto Torres da Silva - DJe 03.08.2012)
"CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - POSSIBILIDADE - Sem prova de que tenha havido vício de vontade na celebração do contrato de trabalho, de se reputar válida cláusula de não-concorrência livremente estipulada pelas partes, quando da contratação da obreira. Recurso ordinário conhecido, mas não provido." (TRT 07ª R. - RO 146000-04.2009.5.07.0011 - 2ª T. - Rel. Manoel Arízio Eduardo de Castro - DJe 01.10.2010 - p. 12).
"II- CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - VIGÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO - VALIDADE - É válida a cláusula de não-concorrência que tenha vigência mesmo após a extinção do contrato de trabalho, embora tal modalidade não encontre disciplina jurídica no Direito do Trabalho. Assim, constatada a lacuna, possibilita-se, por força do art. 8º da CLT,a aplicação do art. 122 do Código Civil Brasileiro, que dispõe que "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.". Desse modo, seria lícita, em tese, a pactuação de cláusula de não-concorrência após a cessação do contrato de trabalho." (TRT 09ª R. - RO 18154/2009-002-09-00.8 - 1ª T. - Rel. Edmilson Antonio de Lima - DJe 17.08.2010 - p. 147).
"CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - VALIDADE - É válida a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo razoável, além de prever indenização compensatória. Não há que se falar em alteração contratual lesiva (CLT, art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mútuo consentimento e não acarretaram prejuízo ao Reclamante, observando os princípios e normas legais. Referida cláusula tem como justo objetivo proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade, tal dispositivo contratual visa preservar os princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil), inexistindo mácula a respaldar a pretendida nulidade." (TRT 02ª R. - RO 01344-2002-078-02-00-7 - 4ª T. - Rel. Juiz Sergio Winnik - DOE/SP 14.12.2007).
"Cláusula de não-concorrência. Validade. A cláusula de não-concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado. (TRT 2ª R., 3ª Turma, Ac. 20040281579, Proc. 02243-2000-381-02-00, Rel. Des. Sergio Pinto Martins, DOESP 08/06/2004).
"CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - PACTUAÇÃO APÓS A RESILIÇÃO CONTRATUAL - VALIDADE - A pactuação de cláusula prevendo a não concorrência após a extinção do contrato de trabalho não ofende o princípio do livre acesso ao trabalho previsto no inciso XIII do artigo 5º constitucional, porque inexiste direito absoluto. Ao lado do direito de o trabalhador dispor de sua força de trabalho como bem entender, o empregador tem o direito de resguardar sua propriedade, os seus produtos, os seus inventos. Entretanto, para que não se torne "condição leonina", vale dizer, a sua implementação não ser concentrada na vontade e poder de uma só das partes, ela deve corresponder à integral recomposição da subsistência profissional, diante dessa paralisação forçada. Se assim não é, não se pode exigir a completa observância. Além disso, a instalação de uma empresa própria no término da quarentena imposta, aliado ao fato do que comumente acontece e do que se entende por potencialidade de mercado jamais poderá traduzir em concorrente de uma multinacional." (TRT 15ª R. - RO 84200-32.2003.5.15.0085 - (18814/10) - 11ª C. - Relª Maria Cecília Fernandes Alvares Leite - DOE 08.04.2010 - p. 508).
"Cláusula de não-concorrência. Possibilidade jurídica do pedido. Não vedando o nosso ordenamento jurídico o pedido, isto é, a cláusula penal estipulada no contrato como fruto da cláusula de não concorrência, máxime porque limitada no tempo e no espaço e atribuindo ao empregado, em contrapartida, certa indenização, não há como julgar extinto o processo sem o julgamento do mérito (carência de ação). Socorrendo-se o intérprete do direito comparado (art. 8º da CLT), sendo lícita a cláusula de não concorrência, com a plena viabilidade jurídica do pedido, deve a ação ser julgada pelo "meritum causae" (TRT - 2ª R., 2ª T., Proc. 19.917/80, Ac. nº 03193/82, Rel. Juiz Bento Pupo Pesce, j. 15.03.82).
"(...) DIREITO AO TRABALHO, CERCEAMENTO.
Inexiste nulidade e tampouco cerceamento de trabalho na cláusula contratual que impeça o empregado de, durante certo tempo após a rescisão, trabalhar para empresa concorrente, quando o pacto assegura a devida complementação na eventualidade de redução salarial em trabalho para empresa não concorrente" (TRT 2ª R., 7ª T., Proc. 9.445/87-5, Ac. 017711/88, Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, j. 29.08.88).
Há jurisprudência minoritária em sentido contrário:
"CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL - ILEGALIDADE - A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho." (TRT 02ª R. - RO 20010487101 - 8ª T. - Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca - DOSP 05.03.2002 - p. 108).
5 Dentre outros autores brasileiros que entendem pela licitude da cláusula, podemos destacar: CIBELE LINERO GOLDFARB (Cláusulas contratuais: confidencialidade e não concorrência nos contratos de trabalho. Curitiba: Juruá, 2015), ALEXANDRE DE ALMEIDA CARDOSO (Dos pactos de não concorrência nos contratos individuais de trabalho. Tese de doutorado apresentada à FADUSP. S. Paulo: USP. 2003), ORIS DE OLIVEIRA (A exclusão de concorrência no contrato de emprego. S. Paulo: LTr, 2005), Carvalho Mendonça (Tratado de Direito Comercial Brasileiro. vol. II, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 449), ARNOLD WALD (Pacto de Não Concorrência. Revista dos Tribunais, nº 552, S. Paulo: RT, 1981. p. 32/42) e CÉLIO GOYATÁ (O Contrato de estágio e a Cláusula Compromissória. Revista LTr, v. 41, S. Paulo: LTr, 1977, pp. 1405 a 1409).
6 Em sentido análogo, lição de TARA BRILL-VENTKATASAMY, tratando do direito inglês e francês: "Des manière générale, dans les deux systèmes est considérée illicite la clause de non-concurrence qui est excessive quant à sa durée et quant à son champ d'application géographique." (La clause de non-concurrence en droit du travail. Comparaison des droits anglais et français. Revue Internationale de Droit Comparé, nº 1, Paris, Janvier-Mars 1998, p. 148).
7 LACERDA, Dorval. A renúncia no Direito do Trabalho. S. Paulo: Max-Limonad, 1943, p. 171 e ss.
8 A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
9 "PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA - CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA NÃO COMPATÍVEL - NULIDADE - A compensação ajustada para que o obreiro não se ativasse no setor pelo período compromissado mostrou-se desproporcional à vedação imposta pelo pacto de não concorrência. Nulidade da cláusula mantida." (TRT 02ª R. - RO 00004447020105020432 - (20150621986) - 11ª T. - Relª Adriana Prado Lima - DJe 21.07.2015)
"CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. NULIDADE. Nula cláusula de não-concorrência que impede exercício de profissão, tendo em vista a vastidão das atividades do ex-empregador, sem a devida indenização expressiva pelo período de vigência da referida cláusula." (TRT 2ª R., 5ª Turma, Proc. 02570-2003-045-02-00, Rel. Des. Fernando Antonio Sampaio da Silva, DOESP 16/03/2007).
"CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA - NULIDADE - NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO - Uma vez que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes, nada obsta a fixação de cláusulas de não concorrência, desde que não contravenham às disposições de proteção ao trabalho, às normas coletivas e decisões judiciais. Contudo, apesar de inexistir legislação específica, a doutrina e a jurisprudência fixaram alguns critérios que devem ser observados para a validade de referida cláusula. Tais critérios resumem-se em: a) necessidade de justificativa razoável para a imposição de restrição; B) limitação geográfica (não absoluta) c) limitação temporal e d) compensação pela não concorrência. In casu, percebe-se que houve o preenchimento de três requisitos acima citados, pois há justificativa para a imposição da cláusula de não concorrência, diante do trabalho de consultoria prestado pelo reclamante. A limitação espacial não é absoluta, eis que o empregado pode desenvolver o seu labor de forma global. E, por fim, existe a limitação em dois anos expressamente pactuada. No entanto, não há qualquer previsão compensatória pela não concorrência. Já que as reclamadas objetivavam impor ao empregado a restrição ao exercício de suas atividades, deveriam, no mínimo, compensar de forma proporcional e suficiente o período correspondente, a fim de justificar a limitação imposta, sob pena de inviabilizar o direito constitucional do livre exercício do trabalho." (TRT 02ª R. - Proc. 0003449-91.2013.5.02.0013 - (20170313446) - Rel. Valdir Florindo - DJe 22.05.2017)
"CLÁUSULA CONTRATUAL DE NÃO CONCORRÊNCIA SEM RETRIBUIÇÃO - NULIDADE QUE SE DECLARA - Em princípio, a cláusula de não concorrência pode ser avençada pelas partes, exceto quando a restrição envolver verdadeira vedação a novo emprego por período indeterminado ou por termo certo, sem qualquer retribuição econômica, diante do caráter oneroso e sinalagmático do contrato de trabalho que sempre exige reciprocidade das partes. Os efeitos do contrato não podem se estender além da sua extinção, como mera restrição ao direito ao emprego. O direito ao trabalho é o da própria vida, como a forma mais honesta de sobrevivência. Não foi sem razão que a liberdade de trabalhar, "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer", foi elevada entre os direitos e as garantias fundamentais, como se deduz do inciso XIII do art. 5º da CFR. Inteligência dos arts. 3º, 9º e 444 da CLT combinados com o art. 5º, inciso XIII, da CFR." (TRT 2ª R. - RO 01186200735102005 - 7ª T. - Rel. Des. José Carlos Fogaça - J 19.06.2008).
