I. Introdução.

Os planos de opção de compra de ações - ou stock option plans - são engenhoso mecanismo de participação nos resultados da empresa.

Sua natureza jurídica é, no direito do trabalho, a polêmica de maior relevância, mas diversos outros pontos suscitam debates.

II. Terminologia.

A locução stock option comporta vários significados, podendo se referir a um gênero amplo, com subdivisões específicas, ou a uma das suas espécies¹.

Há duas acepções: lato sensu, que engloba variações de natureza comercial e trabalhista, e stricto sensu, também chamada employee stock option.

III. Características do programa.

Em regra, é outorgado ao empregado o direito (ou opção) de adquirir certo número de ações, por preço pré-estabelecido, após um prazo (vesting).

O direito de opção pode ser concedido na contratação e/ou na conclusão de períodos aquisitivos estabelecidos pelo programa (stock option plan). Nesta última hipótese, o número de opções crescerá, em consequência, proporcionalmente à permanência no emprego, fator que estimula fidelidade e integração.

Conferida a opção, nasce, após um prazo, o denominado período de exercício, interregno no qual poderá o empregado exercer a opção, adquirindo o número total ou parcial de ações a que tem direito.

O período de exercício pode sofrer limitação por termo certo. Assim,  exemplificando, o empregado terá "x" anos para adquirir as ações, perdendo o direito após o período. Mas pode também haver limitação condicional, como no caso em que deve exercer todas as opções em "x" dias ou "x" meses após a rescisão do contrato.  

A efetiva aquisição, no entanto, só será interessante se à época do exercício da opção o valor das ações no mercado for superior ao estabelecido quando da outorga². Por isto mesmo é opção; compulsória fosse, poderiam advir prejuízos ao empregado.

Bom exemplo do mecanismo, embora se refira a outorga decorrente de contrato comercial, é dado pelo Barron's Dictionary of Legal Terms:

"Art adquire o direito de comprar um número X de ações de uma sociedade em dois meses por US$ 20 a ação. O preço da stock option dependerá do preço das ações ao tempo em que a opção é exercida. Art espera que as ações valham mais do que US$ 20 em dois meses. Caso valham US$ 25 nessa data, ele pode decidir exercer sua opção e adquiri-las por US$ 20 e então decidir vendê-las imediatamente, com o lucro decorrente de seu preço de mercado de US$ 25. No entanto, caso as ações valham menos que US$ 20 em dois meses, Art provavelmente não exercerá a opção (...)" (op. cit., p. 473).

Outro traço merece destaque: o empregado não recebe gratuitamente as ações após completado o prazo de exercício. Deve pagar, caso as queira, o valor atribuído na outorga.

Alguns planos preveem aparente exceção à onerosidade: o chamado cashless exercise (exercício sem desembolso): o empregado pode valer-se de banco ou corretora vinculados ao empregador para intermediar a compra e venda das ações.

O intermediário, em nome do empregado, adquire as ações da empresa e as revende no mercado, repassando-lhe, com a cobrança de taxa, o ganho da operação.

A exceção é apenas aparente, pois o exercício sem desembolso somente se concretiza mediante a cobrança da taxa do intermediário, garantindo a onerosidade da opção.

IV. Natureza jurídica.

A outorga da opção de compra de ações inegavelmente engaja o empregado no desempenho da companhia.  Os bons resultados empresariais na vigência do contrato de trabalho, com reflexos no valor das ações, lhe dão a chance de valorizar suas opções.

A conveniência e eficácia dos stock option plans é maior, para a empresa, quanto mais elevada a ingerência do trabalhador em seu progresso, tendendo a se restringir a pequena elite de altos empregados.

Exatamente por isso, em sua concepção original não há garantia de ganhos patrimoniais na mera outorga de stock option, mas são justa e razoavelmente esperados, sob pena de inutilidade do instituto.

Feitas essas considerações, cabe investigar se ganhos efetivos ou  expectativa de ganhos podem ser classificados como retribuição salarial.

Quando mantida a concepção original acima apresentada, para a jurisprudência majoritária os programas não se estruturam em torno do contrato de trabalho e da remuneração dos empregados. Ao contrário, vinculam-se a fatos que escapam inteiramente ao âmbito da relação de emprego.

Afinal, a efetiva aquisição só será interessante se, à época do exercício da opção, o valor das ações no mercado superar o estabelecido na outorga.

O saudoso professor AMAURI MASCARO NASCIMENTO dizia que "uma obrigação não tem natureza salarial quando não é correlativa ao trabalho prestado, disponível ou, por imposição normativa, remunerável, sendo muitas aquelas que, embora constituindo-se em obrigação contratual, não têm características de obrigação salarial, com o que lhes é retirado o conjunto de efeitos próprios do salário. Nem toda retribuição do trabalhador na relação de emprego é salário"³.

Nos planos que mantêm o padrão original, as seguintes características afastam a natureza salarial:

a)       vantagem de cunho econômico contingente e aleatório, que depende da valorização das ações. Para isto concorrem diversas circunstâncias alheias ao contrato de trabalho, tais como política econômica estatal,  arranjos societários, aquisições, fusões e cisões que envolvam o empregador;

b)      aquisição de ações puramente facultativa,;

c)       caso o empregado retenha as ações, em vez de prontamente vendê-las, corre o risco de oscilação desfavorável no mercado que  vai causar prejuízo ao invés de ganho;

d)      a opção de compra é onerosa, não havendo retribuição do  trabalho;

e)      o ganho patrimonial não decorre da opção em si, mas da venda a terceiros, a preço de mercado;

f)        admitir a natureza salarial das stock options gera um problema insanável: é imprevisível o momento do acréscimo ao patrimônio do empregado, que pode ocorrer, em tese, na outorga da opção, no seu exercício ou na venda das ações, dentre outras variáveis.     

Os tribunais vêm adotando esse entendimento⁴ em recentes julgados:

"STOCK OPTIONS - NATUREZA NÃO SALARIAL - Embora decorram do contrato de trabalho, as stock options constituem espécie de operação financeira no mercado de ações. Tratam-se de opção oferecida aos empregados para aquisição de ações da empresa por um custo abaixo do mercado. Ao exercer a opção de compra e assumir a titularidade das ações, o empregado também acolhe a álea da atividade e da volatilidade do mercado financeiro. Contexto em que eventual lucro obtido se dá em razão do negócio, e não dos serviços prestados pelo trabalhador, motivo pelo qual a parcela não possui natureza salarial, não fazendo jus o autor à integração vindicada." (TRT 04ª R. - ROT 0021745-77.2017.5.04.0010 - 3ª T. - Rel. Gilberto Souza dos Santos - J. 11.02.2021).

"OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES PELO EMPREGADO. STOCK OPTIONS PLANS. NATUREZA JURÍDICA MERCANTIL. Os stock options plans - planos de opção de compra de ações pelo empregado - afastam-se da conceituação de salário, já que consubstanciam potencial benefício de conteúdo aleatório e não previamente determinável, inclusive porque o empregado, ao exercer tal opção, ainda que esta lhe seja dada em razão do contrato de trabalho, submete-se ao risco próprio do acionista, podendo, inclusive, submeter-se ao efeito negativo de flutuação própria das cotações em bolsa. A potencial vantagem correspondente aos stock options possui nítida natureza mercantil, pois o empregado, no caso, adquire ações da companhia em que trabalha, ainda que em valores inferiores aos daqueles negociados em Bolsa de Valores, mas desvinculados do salário, assumindo os riscos de sua valorização ou da sua desvalorização segundo a performance da companhia e das respectivas ações, ínsitos ao próprio mercado de capitais. Trata-se, pois, de operações no mercado de ações, não possuindo, os stock options plans, natureza salarial. (...)." (TRT-2- 10010237620175020069, Relator Rodrigo Garcia Schwarz, 2ª Turma, Data de Publicação 04/11/2020).

"STOCK OPTIONS. NATUREZA COMERCIAL. Apesar das denominadas opções de ações serem pactuadas, tendo em vista a existência de um contrato de trabalho e com natureza de contraprestação, afastam-se da conceituação de salário e dos efeitos de tal enquadramento, porque o empregado livremente adquire as ações sujeitando-se aos riscos de sua valorização ou desvalorização no mercado financeiro, o que afasta, a toda evidência, o caráter salarial da referida parcela. Recurso Ordinário do reclamante a que se nega provimento." (TRT-2 - 10023059520165020066, Relator Nelson Nazar, 3ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação 04/12/2019).

Esses acórdãos aparentemente examinam planos concebidos no padrão original do sistema, tendo como premissa a aleatoriedade dos ganhos.

Algumas empresas passaram a adotar sistemas alternativos que podem comprometer essas premissas, como as denominadas restricted stock units (RSUs), em que o empregado recebe gratuitamente as ações.

Há uma grande diversidade de modelos de RSUs, muitos deles com características que afastam a natureza salarial. De qualquer forma, o caráter gratuito exige maiores cautelas.

HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA enxerga a possibilidade de natureza salarial⁵: 

"Existem opções de compra de ação que representam, na realidade, formas de complemento salarial. Daí aos questionamentos jurídicos vai apenas um passo.

O ponto central do debate pode ser resumido no grau de assunção de riscos pelo empregado.

É certo que os planos de compra e venda de ações são de alta complexidade, inclusive para os profissionais versados na matéria, e se verifica ampla variedade de sistemas (...). No entanto, o direito do trabalho se esforça em localizar determinados pontos em comum entre os regimes acionários e, a partir desse delineamento, identifica quais são aqueles que sabidamente deixaram o empregado numa posição confortável, sem risco algum, e, ao revés, quais foram os planos que aproximam o empregado de um investidor como outro qualquer.

Ausência de risco ou presença de risco extremamente baixo tendem a aproximar o plano acionário de uma simples parcela de natureza salarial para consumo imediato ou com efeito diferido." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: livro da remuneração. Rio: Elsevier, 2009. p. 162).

Essa abalizada opinião é oportuna advertência: para reduzir riscos, os planos devem o mais possível se aproximar do sistema padrão que consolidou a corrente dominante refratária à natureza salarial.

VII. Natureza salarial como alternativa.

É certo que algumas empresas introduzem a concepção original do stock option plan e mesmo assim lhe atribuem espontaneamente natureza salarial.

Essa escolha pode estar amparada em estratégias tributárias ou simplesmente na intenção de reduzir riscos trabalhistas ou favorecer os beneficiários da liberalidade.

Quando tal ocorre, usualmente é adotado o sistema de cashless exercise acima referido, tramitando o ganho na operação em folha de pagamento, com repercussões em férias, gratificações natalinas, FGTS etc, o que evidentemente aumenta o custo total.

Se a escolha é feita ao início do programa, boa estratégia para reequilíbrio dos gastos é reduzir o número de ações - ou melhor, de opções de subscrição - proporcionalmente aos impactos financeiros da natureza salarial.

Mas novos problemas decorrem desse procedimento. Por exemplo, a concessão periódica de novas opções pode atrair o princípio da habitualidade, havendo risco de reclamações trabalhistas postulando a renovação do programa, se eventualmente interrompido.

VIII. Stock option e PLR.

Algumas empresas migram o modelo de stock option plans para planos de participação nos lucros de longo prazo.

Nesses casos, a outorga de opções ocorre apenas de forma fictícia (similar ao sistema de phantom shares), sendo a valorização um dos índices para cálculo da PLR. Sua vantagem está na maior segurança para afastar a natureza salarial.

A principal cautela é o rigoroso respeito aos demais critérios da lei 10.101/00 para sua instituição.

IX. Stock option e isonomia.

Outro aspecto muito debatido envolve potencial discriminação entre empregados quando o programa não é oferecido a todos em funções idênticas ou semelhantes.

Como se sabe, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput) tem franca aplicação nas relações de trabalho, seja quando expressamente regulado em lei, como no caso da equiparação salarial, seja em qualquer outra de suas facetas⁶.

A Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, considera discriminatória "toda distinção, exclusão ou preferência baseada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tem como efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão" (art. 1º, "a").

Para a Convenção n. 100 da OIT, que cuida da igualdade de remuneração, também ratificada, o termo remuneração compreende o salário e todas as outras vantagens, pagas diretas ou indiretamente, em espécie ou in natura, ao trabalhador pelo empregador (art. 1º, "a").

O princípio da isonomia exige igualdade de tratamento quando se está diante de situações idênticas. O problema é reconhecer a identidade juridicamente relevante ou, a contrario sensu, apontar os fatores que, no caso concreto, justificam a diferença de tratamento⁷.

O artigo 461 da CLT assegura igualdade salarial para empregados que trabalham na mesma localidade com idêntica produtividade e perfeição técnica, mas, ainda assim, se não houver diferença de tempo de serviço superior a quatro anos ou, na função, superior a dois anos.

Empregados que realizam trabalho idêntico têm, em princípio, direito ao mesmo salário, mas a lei elege razões objetivas que permitem a disparidade de tratamento.

O mesmo entendimento é aplicável aos beneficiários do stock option plan.

A empresa pode eleger determinadas funções para a outorga, excluindo outras. Mas não pode, na mesma função, tratar os empregados de forma diferenciada.

A diferenciação se faz mediante critérios objetivos e juridicamente relevantes, como, por exemplo, metas de desempenho previamente estipuladas. A escolha não deve ser arbitrária⁸.

Possível solução é eleger funções específicas e nelas enquadrar os beneficiários, inclusive com promoções, se for o caso.

Outra solução é condicionar, nessas funções, a outorga da opção a metas objetivas previamente estipuladas. Somente os que cumprirem as metas farão jus às opções⁹.

Haverá dupla condição:

a)       cumprimento das metas como condição de outorga das opções;

b)      respeito ao período de vesting para exercício das opções.

X. Stock option e condição potestativa.

Há casos em que o empregador obsta o exercício das opções rescindindo os contratos antes do período de vesting, ou seja, do prazo definido.  

Nessas hipóteses há o risco de pedidos com base no artigo 129 do CCB¹⁰. Realmente, comprovada malícia do empregador, os tribunais asseguram o exercício no prazo estipulado ou indenização compensatória.

Há um acórdão emblemático:

"O plano de compra de ações não tem natureza salarial. Logo, não se pode considerá-lo dessa forma.

Prevê o artigo 115 do Código Civil que são ilícitas as condições que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes. São as cláusulas puramente potestativas. É o que ocorre no caso dos autos, em que há arbítrio da empresa em deixar a reclamante exercer o direito de opção de compra de ações adquiridas no curso do contrato de trabalho.

Dessa forma, é a hipótese de se aplicar o artigo 120 do Código Civil, pois a empresa obstou maliciosamente o direito de opção futura de compra de ações, mas cujo direito nasceu na vigência do contrato de trabalho para exercício futuro. A dispensa por parte da empresa obstou o referido direito.

No mesmo sentido há acórdão do TST sobre o tema:

A gratificação extraordinária instituída pela empresa, constitui autêntico salário, tendo em vista seu pagamento habitual e periódico, assim, a condição que subordina a recepção da citada gratificação, à permanência do empregado no emprego, a data de seu pagamento, é meramente potestativa, visto que o direito a aquisição é por ter o obreiro trabalhado durante o ano anterior. Portanto, nos termos do art. 115 do CPC é nula, vez que o empregador por seu arbítrio, pode impedir que o empregado implemente a condição de aquisição da gratificação despedindo-o injustamente, às vésperas do referido pagamento, como ocorreu no presente caso (TST, RR 12.584/90.8, Rel. Calixto Ramos, Ac. 3ª T 280/92, conforme Carrion, Valentin. Nova jurisprudência em Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 238, ementa n.º 1.752).

 O artigo 1.090 do Código Civil não pode ser interpretado isoladamente, mas sistematicamente com os artigos 115 e 120 do mesmo diploma legal.

 Não há fundamento legal para que a empresa subsidie a diferença existente em relação ao valor de mercado, como pretendido às fls. 15. Assim, tem direito a reclamante apenas à indenização, pois o prejuízo consiste em não poder ter exercido o direito de opção após o término do contrato de trabalho em relação a opções a vencer. A indenização é equivalente à diferença entre o valor preestabelecido para as ações de emissão da empresa e o seu valor de mercado por ocasião do efetivo pagamento de opções de compra de ações estabelecidas no curso do contrato de trabalho, considerando todos os Splits que vierem a ocorrer até o efetivo cumprimento da obrigação pela empresa. Sobre a referida indenização não há incidência de FGTS, por não ser salário (art. 15 da Lei n.º 8.036) ou repercussão em outras verbas, por falta de amparo legal.

A apuração será feita em liquidação de sentença por cálculos, de acordo com os documentos existentes nos autos para efeito de garantir a opção da reclamante." (TRT SP, 3ª Turma, Rel. Sergio Pinto Martins, Proc. 20010255561, Ac. 20030155141, 18.03.03)

O intuito obstativo precisa ser evidente, pois regra geral é a denúncia vazia. Por essa razão, muitos julgados confirmam a necessidade de respeito ao período de vesting¹¹.

Na prática, havendo alegação de dolus malus para obstar o exercício da opção, é recomendável ao empregador comprovar a motivação objetiva da dispensa (baixo desempenho, redução do quadro em razão de crise etc.).

XI. Impactos da reforma de 2017.

O maior impacto da Reforma de 2017 diz respeito aos chamados empregados hipersuficientes, conforme artigo 444, § único, da CLT¹².

Considerando o público alvo dos planos, em regra executivos com elevados salários e formação superior, regras claras nos programas e a adesão do beneficiário tendem a reduzir o risco de questionamento.

Outro impacto indireto da Reforma está nos honorários de sucumbência, que, embora avivando muita controvérsia, podem gerar alto custo no caso de improcedência da ação do empregado.

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1 O Barron's Dictionary of Legal Terms traz uma didática definição: