O avanço da vacinação para prevenção da Covid-19 é alvissareiro porque renova a esperança de normalidade nas relações sociais e de trabalho.

Muitos já retornaram às fábricas e escritórios; hotéis, restaurantes, templos religiosos e companhias aéreas estão retomando sua atividade.

Ao lado disso, é visível maior consenso sobre a prevenção da Covid-19 através do distanciamento social, protocolos sanitários e  vacinação.

Nesse quadro de retorno gradativo, a exigência pelo empregador ou tomador de que todos os trabalhadores sejam vacinados tem sido objeto de acesa discussão.

A polêmica se concentra na licitude ou ilicitude da recusa à vacina sob alegações respeitáveis, de caráter religioso, ideológico, sanitário e cultural, sempre em nome da liberdade individual.

Certos grupos da sociedade não aceitam docilmente a vacinação, sendo certo que a Organização Mundial de Saúde¹ prioriza o esforço de  informação e convencimento, como se depreende de relatório específico:

"Vaccines are effective for protecting people from COVID-19. Governments and/or institutional policy-makers should use arguments to encourage voluntary vaccination against COVID-19 before contemplating mandatory vaccination. Efforts should be made to demonstrate the benefit and safety of vaccines for the greatest possible acceptance of vaccination. Stricter regulatory measures should be considered only if these means are not successful. A number of ethical considerations and caveats should be explicitly discussed and addressed through ethical analysis when considering whether mandatory COVID-19 vaccination is an ethically justifiable policy option. Similar to other public health policies, decisions about mandatory vaccination should be supported by the best available evidence and should be made by legitimate public health authorities in a manner that is transparent, fair, nondiscriminatory, and involves the input of affected parties." 

Esse relatório, entretanto, voltado às políticas estatais, parece não mais corresponder à dimensão da pandemia, que levou muitos países a restringir a mobilidade dos não vacinados mediante proibição de viagens e acesso a determinados locais.

Os atos de resistência a essas medidas vêm adquirindo enorme proporção, merecendo destaque o absurdo caso dos chamados "judeus da vacina" na França, grupo de fanáticos que, para protestar contra as medidas restritivas, passaram a exibir em suas roupas a estrela de David com os dizeres "sans vaccin", parafraseando o método nazista para identificar e estimatizar os judeus², o que causou repulsa mundial.

Como resultado desse radicalismo da sociedade francesa, mais medidas restritivas serão anunciadas pelo governo, conforme noticia a Deutsche Welle³.

O crescimento de mecanismos para incentivar a vacinação decorre também das novas variantes (cepas) do vírus que se espalham com maior facilidade. Em consequência, para conter a propagação da doença são necessárias vacinas mais eficazes e maior percentual de pessoas imunizadas.

O biológo FERNANDO REINACH⁴ apresenta a dificuldade para solucionar o impasse diante dos 15% renitentes:

"Para conseguir vacinar os radicalmente contra, muitos governos estão tomando medidas que tornam a vida dessas pessoas mais difícil. Isso inclui a exigência de atestados de vacina para entrar no trabalho, em restaurantes ou em ambientes onde existam aglomerações. Como essas medidas são consideradas uma ingerência exagerada do Estado na vida individual, em muitos lugares a pessoa tem uma opção: ou apresenta certificado de vacinação ou um resultado de PCR negativo feito nos dois dias anteriores. O incômodo de repetir o teste a cada dois dias tem levado muitas pessoas a se vacinarem. Nessa linha mais agressiva, estão regras que exigem a vacinação de certos grupos caso desejem continuar no emprego. O fato é que é impossível para um governo imobilizar um cidadão à força e vaciná-lo. A necessidade de vacinar os últimos 15% da população tem trazido à tona a questão da liberdade individual frente ao bem comum."

No Brasil esse movimento é menos evidente, mas há notícias de trabalhadores que recusam a vacina, tendo sido bastante noticiado recente julgamento do TRT da 2ª região mantendo uma demissão por justa causa.

A questão é polêmica, mas já nos manifestamos neste Migalhas a favor da legalidade da exigência de vacinação dos empregados⁵.

Há vários interesses em jogo:

interesse individual dos trabalhadores e empresas,

interesse coletivo no normal desenvolvimento da atividade empresarial, na geração e manutenção de empregos;

interesse público na retomada econômica como condição de desenvolvimento do país;

interesse de consumidores que manterão contato com trabalhadores em razão da natureza da atividade (vg. clientes de restaurantes e hotéis).

Certamente o ideal seria uma lei expressa, mas ainda não a temos, cabendo encontrar no ordenamento jurídico as melhores soluções.

É do interesse comum de empresas e sindicatos profissionais que a imunização se estenda ao maior número de trabalhadores. Com a negociação coletiva se pode instituir regra específica sobre exigibilidade geral da vacina ou, no mínimo, para atividades de maior exposição ao contágio.

Não sendo viável essa alternativa, cabe examinar as normas existentes e ajustar o leme da interpretação.

4. A saúde é garantia do trabalhador prevista no artigo 7º, XXII, que estabelece "redução dos ricos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".

O artigo 198 da CF diz que o sistema único de saúde tem como diretriz a participação da comunidade e, no artigo 199, estabelece que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

O meio ambiente saudável constitui direito humano fundamental, conforme assentado pela moderna teoria geral do direito.

O que se pretende preservar é o acesso à qualidade de vida, para que a saúde física e mental não seja comprometida por agressões ambientais de todo tipo, desde a tecnologia até os vírus que atacam o organismo humano.

Há uma ordem pública ambiental específica com regras imperativas para tutela do trabalhador que se aplica também a doenças que não têm relação necessária com o trabalho, como é o caso da Covid-19.

O direito ambiental do trabalho, em sentido amplo, é o conjunto de normas, princípios e instituições voltados a preservar a vida, saúde e o equilíbrio entre a natureza e o homem.

A Covid-19 não é, em princípio, doença do trabalho porque, afinal, se trata de uma pandemia.  Mas os cuidados sanitários -"compliance" sanitário - devem abranger todos os que trabalham na empresa.

No direito internacional, a Convenção 148 da Organização Internacional do Trabalho, que cuida dos riscos profissionais da contaminação do ar, do ruído e das vibrações no local de trabalho, tem como princípio fundamental a eliminação do atentado à saúde, independentemente de sua origem.

Caminhamos para a noção de "habitat laboral", ou seja, o ambiente de trabalho como fator de qualidade de vida, a partir de uma concepção ampla e atrativa de tudo que envolve e condiciona, direta ou indiretamente, o local onde o ser humano busca realização profissional, pessoal e financeira.

Esses interesses, já sabemos, por vezes confrontam a liberdade individual e o direito constitucional à privacidade. Ninguém pode ser obrigado a oferecer o braço para vacinação porque, além de tal conduta violenta tipificar crime contra a pessoa, se estaria a violar outro direito humano fundamental.

Para solucionar o impasse a hermenêutica constitucional contempla o princípio da concordância prática.

Há casos em que a contradição não está no conjunto normativo da Constituição, mas se revela apenas perante um caso concreto, no qual mais de um bem constitucionalmente protegido deve ser ponderado, reclamando uma harmonização de valores.

Ao intérprete, em tal hipótese, cabe coordenar e combinar os bens jurídicos "em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros".

Vale aqui a lição de CANOTILHO⁶:

"Este princípio não deve divorciar-se de outros princípios de interpretação já referidos (princípio da unidade, princípio do efeito integrador. Reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros.

O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens."

Nas palavras de FRIEDRICH MÜLLER⁷, o princípio "não formula apenas no caso da existência de contradições normativas, mas também nos casos de concorrências e colisões e.g. de várias normas de direitos fundamentais no sentido de uma sobreposição parcial dos seus âmbitos de vigência, a tarefa de traçar aos dois ou a todos os "bens jurídicos" (de direitos fundamentais) envolvidos as linhas de fronteira de modo tão 'proporcional' que eles co-fundamentem também no resultado a decisão sobre o caso".

Esse foi o rumo escolhido pelo STF ao julgar as ADIs 6586 e 6587, fazendo distinção entre vacinação compulsória e vacinação forçada. O indivíduo não pode ser forçado à vacinação, mas, na hipótese de vacinação por interesse público, a recusa gera licitamente consequências como a restrição de acesso a ambientes e ao exercício de determinadas atividades.

Mutatis mutandis, a recusa à vacinação pode implicar medidas restritivas de toda ordem e até mesmo à dispensa por justa causa, se empregado, ou rescisão contratual, se outra for a qualificação.

O tema não é de interesse individual, O interesse coletivo e o interesse público impõem imunização ampla para neutralização do vírus.

A liberdade e a privacidade individual não podem se sobrepor a outros interesses constitucionalmente relevantes.

Assim também se expressa GISELA FREIRE⁸:

"E se o Poder Público pode adotar a vacinação compulsória contra o Covid-19, mediante a adoção de medidas restritivas, é razoável concluir que o empregador também pode fazê-lo, uma vez que  tem a obrigação legal de garantir a proteção de seus empregados, no âmbito individual e coletivo, contra riscos profissionais, incluindo riscos relacionados à contaminação do ar e riscos biológicos. Nesse sentido dispõem as Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), das quais o Brasil é signatário.

Vale lembrar que a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece de forma clara que o empregador deve instruir os empregados, através de ordens de serviço, sobre as precauções relacionadas a acidentes e doenças ocupacionais. Determina, também, que o descumprimento injustificado de referidas ordens de serviço, por parte dos empregados, constitui ato faltoso."

O Ministério Público do Trabalho defende a exigibilidade em seu "Guia técnico interno do MPT sobre vacinação da COVID - 19" (Brasília, janeiro de 2021)⁹:

"Diante da eficácia horizontal que se reconhece ao direito à saúde, portanto, há duas conclusões inarredáveis: a) as empresas são obrigadas a colaborar com o plano nacional de vacinação; b) os trabalhadores também são obrigados a colaborar com as medidas de saúde e segurança do trabalho preconizadas pelas empresas, que devem incluir a vacinação como estratégia do enfrentamento da COVID - 19 no ambiente de trabalho.

Assim, a eficácia horizontal, dessumida do direito à saúde, impõe a ponderação dos valores individuais com o valor social de mais alta envergadura (como é o controle epidemiológico da pandemia COVID - 19 e a salvaguarda da vida e da saúde humanas) e possibilita que se conclua que, salvo situações excepcionais e plenamente justificadas (v.g., alergia aos componentes da vacina, contraindicação médica), não há direito individual do trabalhador a se opor à vacinação prevista como uma das ações de controle no PCMSO da empresa, desde que a vacina esteja aprovada pelo órgão competente e esteja prevista no plano nacional de vacinação.

A estratégia de vacinação é uma ferramenta de ação coletiva, mas cuja efetividade só será alcançada com a adesão individual. A vontade individual, por sua vez, não pode se sobrepor ao interesse coletivo, sob pena de se colocar em risco não apenas o grupo de trabalhadores em contato direto com pessoas infectadas no meio ambiente do trabalho, mas toda a sociedade.

Acrescente-se que o art. 8º da CLT determina, ipsis litteris, que:

"que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".

Portanto, nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina, prevista em programa nacional de vacinação e, portanto, aprovada pela Anvisa, e inserida nas ações do PCMSO.

Diante de uma pandemia, como a de Covid-19, a vacinação individual é pressuposto para a imunização coletiva e controle da pandemia. Nesse contexto, se houver recusa injustificada do empregado à vacinação, pode-se caracterizar ato faltoso, nos termos da legislação. Todavia, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade, sem antes informar ao trabalhador sobre os benefícios da vacina e a importância da vacinação coletiva, além de propiciar-lhe atendimento médico, com esclarecimentos sobre a eficácia e segurança do imunizante."

Há quem discorde, como OTÁVIO CALVET¹⁰:

"Soma-se a isso a ideia de que a vacinação deve ser vista como de interesse coletivo, o que justificaria até a dispensa por justa causa do empregado que se recusasse a vacinar imotivadamente. A premissa é de que o empregado não vacinado estaria colocando em risco a saúde dos demais trabalhadores e, portanto, seria mais que um direito, seria um dever do empregador o afastamento daquele indivíduo para preservar o ambiente de trabalho.

O argumento é forte e seduz, mas esquece alguns elementos imprescindíveis para o debate: o direito ao trabalho e o princípio da legalidade, ambos reconhecidos como direitos fundamentais pela nossa Constituição (artigo 6º e artigo 5º, I respectivamente). E a conclusão pela justa causa demonstra o risco de adotarmos uma interpretação do Direito com lastro apenas em valores, pois, para se afirmar um deles, rapidamente sacrificamos o outro, e tudo de acordo com a subjetividade do intérprete."

Com todo o respeito ao ilustre magistrado, essa contraposição de interesses reclama justamente solução que reduza o sacrifício de um em relação aos outros. Não se pode obrigar a vacinação, mas também não se pode sujeitar os demais ao risco da convivência com o não-vacinado, o que justifica as repercussões contratuais.

Evidentemente a recusa deve ser aceita quando, por exemplo, o trabalhador exibir laudo médico vetando a vacinação. Nessa hipótese, cabe à empresa encontrar outras soluções, como o teletrabalho, o afastamento remunerado ou outra saída negociada, as quais valem tanto para empregados como para prestadores de serviço.

Em verdade, quanto aos empregados, uma antiga regra, embora questionável sob o aspecto formal, assegura à empresa o poder de exigir a "apresentação do comprovante de vacinação" contra as doenças especificadas na Portaria 597/2004 do Ministério da Saúde¹¹. Se assim é, com maior razão será em face desta pandemia.

As opiniões divergentes revelam os riscos a que se expõe a empresa. Para alguns a omissão significa submeter trabalhadores a ambiente nocivo. Para outros, a exigência de vacinação é ilícita, não podendo implicar sanções que, no limite, causam dano moral.

Enquanto não houver lei e, ademais, não se produzir norma coletiva,  algumas cautelas devem ser observadas para reduzir o risco.

Eis algumas sugestões para a vacinação:

a) limitar ao trabalho presencial, ou seja, não exigir no teletrabalho;

b) especialista médico deve recomendar esse protocolo sanitário na empresa, reforçando o alicerce técnico da medida;

c) eventualmente restringir a atividades com maior risco de contágio entre colegas ou com o público em geral, se assim entender o médico responsável pelo protocolo sanitário;

d) divulgar amplamente o protocolo sanitário e, se viável, obter o "de acordo" dos sindicatos;

e) ressalvar sempre a possibilidade de "recusa justificada" e regulamentar o procedimento de comprovação da justificativa (atestado médico, por exemplo);

f) incluir no protocolo sanitário explicações sobre a importância da vacinação e para desfazer informações falsas (fake news) ou imprecisas.

A norma clara e precisa no "protocolo sanitário" será importantíssimo instrumento de defesa.

A propósito, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região acima mencionado, da lavra do Desembargador ROBERTO BARROS  DA SILVA, invoca em diversas passagens o protocolo sanitário da empresa:

"A reclamada logrou êxito em comprovar, pela extensa prova documental acostada à sua peça defensiva, a adoção de um Protocolo Interno focado no combate e enfrentamento à pandemia gerada pelo novo Coronavírus, que se revelou extremamente contagioso, e até presente data, somente no Brasil, já havia contaminado oficialmente mais de dezessete milhões de pessoas, e levado a óbito mais de quatrocentos e oitenta e oito mil brasileiros, conforme se infere dos dados oficiais obtidos na página eletrônica oficial do Ministério da Saúde do Governo Federal (número atual de contaminados em 14/06/2021 - 17.452,612, número de óbitos em 14/06/2021 - 488.228 - https://covid.saude.gov.br). Convém ressaltar que segundo os dados e boletins epidemiológicos constantes da referida página oficial, a Região Sudeste, na qual a reclamante trabalhava, apresenta maior número de contágios e de óbitos quando comparado às demais regiões do Brasil, sendo que quase metade dos óbitos está concentrado nessa Região.

Consigne-se que os principais objetivos do Protocolo adotado pela reclamada eram justamente promover e disseminar as diretrizes adotadas para conter o contágio entre os clientes e colaboradores em geral, fornecer orientações aos colaboradores da empresa sobre a prevenção e a necessidade de adoção de cuidados diante da pandemia, bem como consolidar as ações e as medidas práticas adotadas pela empresa para a mitigação dos riscos.

Prosseguindo, verifico que a reclamada comprovou ter disponibilizado diversos informativos, bem como adotou diversas medidas relevantes, tais como a antecipação das férias dos colaboradores com mais de sessenta anos ou com comorbidades, transferência dos postos de trabalho das gestantes evitando que elas prestassem assistência direta aos pacientes, realização de treinamentos inclusive por meio de vídeo-aulas, e distribuição de máscaras de proteção, álcool em gel, luvas, toucas e aventais para os colaboradores da área da saúde, escalonamento dos horários de saída de algumas equipes, e adoção de outras medidas de orientação para a higiene das superfícies, das mãos, entre outras providências que estão minuciosamente descritas no documento Id. 4d2050c." (TRT 2ª Região, 13ª Turma, Proc. 1000122-24.2021.5.02.0472, Rel. Des. Roberto Barros da Silva, publicado em 23.07.2021).

Merece referência trecho que alude ao entendimento do STF:

"A despeito das alegações da reclamante no sentido de que não poderia ser obrigada a tomar a vacina, porque não existe lei que a obrigue, é preciso consignar que em 07/02/2020 foi pulicada a lei 13.979/2020, que dispõe justamente sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública mundial deflagrada do novo coronavírus. Veja-se que o referido regramento, previu, em seu artigo 3º, inciso III, a possiblidade de realização compulsória de vacinação e outras medidas profiláticas baseadas em evidências científicas.

(...)

Ademais, convém destacar que o C. STF já se manifestou no sentido de que a vacinação obrigatória se afigura como conduta legítima, desde que as medidas profiláticas observem os critérios constantes do regramento supracitado, em especial o direito à informação, ao tratamento gratuito, entre outros, conforme se infere da decisão transcrita pelo magistrado de origem na fundamentação da sentença prolatada no primeiro grau."

Por fim, não se afigura recomendável aplicar puniçóes gradativas - como advertência e suspensão - antes da dispensa por justa causa porque pode sugerir "bis in idem" repressivo.

Em conclusão, diante da gravíssima pandemia que assola o mundo,  a liberdade e privacidade individuais não podem prevalecer sobre o direito à vida e à saúde.

__________

1 WHO. COVID-19 and mandatory vaccination: Ethical considerations and caveats. Policy brief. 13 April 2021.

2 Signal d'alarme. Etoile jaune et anti-vaccins : les larmes indignées d'un rescapé du Vel d'Hiv. Libération. 18.07.2021.

3 França vai obrigar profissionais da saúde a se vacinarem.

4 REINACH, Fernando. Como lidar com os 15% que resistem a tomar vacina contra covid? O Estado de S. Paulo. 31.07.2021.

5 Covid-19 - Vacinação dos trabalhadores - Direito/Dever de todos.

6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1188.

7 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 86.

8 FREIRE, Gisela. Exigência de vacinação e poder diretivo do empregador.

9 Disponível aqui.

10 Poder diretivo, vacinação obrigatória e justa causa.

11 Art. 5º  Deverá ser concedido prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação do atestado de vacinação, nos casos em que ocorrer a inexistência deste ou quando forem apresentados de forma desatualizada.

§ 1º  Para efeito de pagamento de salário-família será exigida do segurado a apresentação dos atestados de vacinação obrigatórias estabelecidas nos Anexos I, II e III desta Portaria.

§ 2º  Para efeito de matrícula em creches, pré-escola, ensino fundamental ,ensino médio e universidade o comprovante de vacinação deverá ser obrigatório, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria.

§ 3º  Para efeito de Alistamento Militar será obrigatória apresentação de comprovante de vacinação atualizado.

§ 4º  Para efeito de recebimento de benefícios sociais concedidos pelo Governo, deverá ser apresentado comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria.

§ 5º  Para efeito de contratação trabalhista, as instituições públicas e privadas deverão exigir a apresentação do comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria.