Em 2005, o European Group on Tort Law (EGTL) publicou o texto e comentários de seus "Principles of European Tort Law" (PETL). Com o art. 4:201 o PETL incluiu uma regra sobre a inversão do ônus da prova da culpa que objetivou cobrir a zona cinzenta entre a responsabilidade baseada em culpa e a responsabilidade objetiva. Quase 18 anos após a publicação do PETL, a jurista Barbara Steininger revisita essas zonas cinzentas.¹ Ao fazê-lo, primeiramente delineia o que se entende pela noção de áreas cinzentas entre responsabilidade objetiva e culposa. Em um segundo momento, examina a forma como essas áreas cinzentas são tratadas nos Princípios e, por fim, esboça comentários sobre o art. 4:201 PETL e o caminho a seguir.

O que queremos dizer com áreas cinzentas?

Para alcançar tal objetivo, primeiramente precisamos definir o significado da responsabilidade por culpa e da responsabilidade objetiva. À primeira vista, isso parece relativamente simples. A responsabilidade que pressupõe culpa e, portanto - como Pierre Widmer colocou em seu comentário ao Capítulo 4 do PETL -  requer alguma "culpa dirigida ao autor de um evento danoso por não ter observado os devidos cuidados para evitar danos".  A responsabilidade objetiva, por outro lado é mais difícil de lidar. Pode ser entendida em um sentido lato, abrangendo qualquer tipo de responsabilidade que não pressuponha uma conduta censurável por parte da pessoa responsável e, neste sentido, incluiria, por exemplo, também a responsabilidade indireta. Pode, no entanto, também ser entendida em um sentido restrito como uma responsabilidade absoluta onde não há defesas possíveis. No sentido que o termo é utilizado no PETL, inclui responsabilidade sem culpa por danos causados por riscos que emanam da esfera do réu, particularmente de certos objetos ou de atividade humana perigosa, mas não de responsabilidade vicária, que é abordada separadamente nos princípios.

Não obstante teoricamente clara, a linha divisória é tênue na prática, pois pesquisas comparativas mostraram que na maioria das jurisdições europeias o grau de rigor da responsabilidade varia. Por um lado, a responsabilidade baseada na culpa é frequentemente tornada mais rigorosa, nomeadamente através do aumento do nível de cuidado ou da inversão do ónus da prova. Exemplos típicos encontram-se no domínio da responsabilidade por animais ou construções. Ilustrativamente, o art. 56 do Código Suíço de Obrigações, estabelece que o detentor de um animal é responsável pelos danos por ele causados, a menos que prove que tomou todos os devidos cuidados ao manter e supervisionar o animal.

Por outro lado, a responsabilidade objetiva pode ser suavizada por meio de defesas que permitem ao demandado elidir a obrigação de indenizar sob certas circunstâncias, em particular quando adere à um padrão de cuidado bastante alto. Nesse sentido, ainda tendo como referencial a lei austríaca, o detentor de um veículo motorizado pode escapar da responsabilidade de acordo com o § 9 da EKHG (Lei de Responsabilidade de Veículos Motorizados e Ferroviários) provando que ele e seus auxiliares tomaram todos os cuidados devidos de acordo com as circunstâncias.

Isso mostra que a responsabilidade por culpa e a responsabilidade objetiva não são categorias completamente separadas, mas, em sua forma pura, representam as duas pontas de uma cadeia contínua. Para citar as palavras de Horton Rogers: "A responsabilidade objetiva e a responsabilidade por culpa são alternativas convenientes em termos de classificação e exposição, mas um exame mais minucioso sugere que, em termos de substância, há realmente um continuum em vez de duas categorias".

Outro fator que dificulta uma delimitação clara é que o ponto de partida formal para um regime de responsabilidade não permite necessariamente uma conclusão quanto ao rigor do regime de responsabilidade em substância. Em outras palavras, embora uma responsabilidade possa ser formalmente baseada em culpa, é possível que seja tratada de forma que na prática seja convertida em objetiva. Por exemplo, se o nível de cuidado exigido for tão alto que dificilmente possa ser cumprido por qualquer pessoa. Este é, por exemplo, o caso da responsabilidade holandesa dos motoristas de veículos motorizados em relação aos passageiros. Como o regime especial do art. 185 Wegenverkeerswet (Lei de Trânsito Rodoviário) só se aplica a participantes não motorizados no trânsito, tais casos se enquadram no regime normal de responsabilidade por culpa do art. 6:162 do Código Civil Holandês. No entanto, habilidades quase sobre-humanas são exigidas dos motoristas. Nesse caso, a responsabilidade será substancialmente objetiva, embora formalmente baseada em conduta culposa. Embora seja compreensível que os tribunais, não tendo um regime de responsabilidade objetiva à sua disposição, voltem-se a tais táticas, tanto a segurança jurídica quanto a coerência sistemática sofrerão pela dicotomia entre redação e interpretação das regras em questão.

Conclui-se não apenas que existe um continuum e nenhuma delineação clara entre responsabilidade baseada em culpa e responsabilidade objetiva, mas também que a etiqueta da nomenclatura da responsabilidade não é necessariamente decisiva. Embora responsabilidade por culpa e objetiva possam ser claramente identificadas como, por um lado, áreas em que uma conduta censurável justifica a responsabilidade e, por outro lado, áreas em que a ideia de risco ou perigo são decisivas, existe uma ampla área intermediária onde tanto a conduta quanto o risco desempenham um papel. Com base nessas observações, fica claro que existe de fato uma área cinzenta entre a culpa e a responsabilidade objetiva. Dependendo de qual dos dois aspectos - conduta ou risco - é mais importante, um determinado regime de responsabilidade estará mais próximo da responsabilidade baseada em culpa ou mais próximo da responsabilidade objetiva.

Zonas cinzentas no PETL

O Grupo Europeu de Responsabilidade Civil reconheceu essas zonas cinzentas em seu trabalho preparatório, abordando-as explicitamente. Os artigos 4:201 e 4:202, incluem duas disposições claramente focadas nessas áreas onde tanto a conduta censurável quanto o risco desempenham um papel. O presente trabalho centra-se na arte. 4:201 PETL:

Arte. 4:201. Inversão do ônus da prova da culpa em geral

§ 1º O ônus da prova da culpa poderá ser invertido em razão da gravidade do perigo representado pela atividade.

(2) A gravidade do perigo é determinada de acordo com a gravidade dos possíveis danos em tais casos, bem como a probabilidade de que tais danos possam realmente ocorrer.

O elemento central desta disposição é a gravidade da periculosidade da atividade em questão. Ou seja, a regra permite a inversão do ônus da prova da culpa em face da gravidade do perigo apresentado pela atividade. Os Princípios não incluem uma regra geral sobre o ônus da prova, mas cada parte deve provar os fatos relevantes para a determinação da responsabilidade. A inversão do ônus da prova por culpa no art. 4:201 PETL significa, portanto, que caberá aos réus provar que agiram de acordo com o padrão de conduta exigido.

O caput do art. 4:201 PETL refere-se à inversão do ônus da prova da culpa em geral. A disposição é geral no sentido de que não usa casos específicos como danos causados por animais ou por edifícios como ponto de partida, onde tal inversão do ônus da prova pode ser encontrada em várias jurisdições. Generalizar para todos os casos de amplificação do perigo é um passo além, que pode ser tido como excepcional.

Não obstante, o art. 4:201 O PETL possui um design específico: é concebido para permitir um reforço da responsabilidade com base em um perigo elevado da atividade da qual o dano emanou. Não é, no entanto, uma regra geral sobre como e em que circunstâncias o ônus da prova da culpa pode ser invertido ou uma disposição destinada a ajudar os demandantes que não podem provar seu caso. Dificuldades de prova não são mencionadas e o texto refere-se apenas à gravidade da periculosidade de uma atividade. O que estamos, portanto, enfrentando quando olhamos para o art. 4:201 PETL é uma norma substancial levando em consideração que a responsabilidade pode não apenas ser justificada por conduta censurável ou um certo risco, mas também por uma combinação de ambos os fatores.

Um pedido de indenização é justificado se as condições estabelecidas para a compensação pela lei forem cumpridas. Infelizmente, muitas vezes é difícil o tribunal determinar o que realmente aconteceu. Para garantir que o juiz possa decidir um caso mesmo que os fatos permaneçam obscuros, em uma situação chamada non liquet, existem regras sobre o ônus da prova dos fatos, com base nos quais a culpa pode ser avaliada e geralmente recairá sobre o demandante. Se esses fatos não puderem ser apurados, o juiz decidirá como se não houvesse culpa. Somente se a culpa for comprovada pelo demandante, o réu será responsabilizado. A inversão do ónus da prova da culpa significa, portanto, que o tribunal decidirá como se a culpa fosse provada, mesmo que não haja prova dessa culpa. Um réu pode, portanto, ser responsabilizado sem que sua culpa seja provada: ele pode ter cometido falta, o que simplesmente não foi provado, ou pode não ter cometido culpa alguma, mas não conseguiu provar isso.

Em caso de inversão do ónus da prova da culpa, o risco de os fatos não serem apurados recai, portanto, sobre o demandado. Consequentemente, uma inversão do ónus da prova da culpa conduz a um agravamento da responsabilidade, uma vez que o réu será responsabilizado se tiver cometido apenas uma culpa potencial. Nesse sentido, tem-se argumentado que o estreitamento da responsabilidade por meio da inversão do ônus da prova só pode ser justificado se houver fatores adicionais que justifiquem a responsabilidade.

O fator que justifica o agravamento da responsabilidade previsto no art. 4:201 PETL é a periculosidade. A responsabilidade de acordo com o art. 4:201 se basea em uma combinação de conduta censurável e periculosidade: enquanto a responsabilidade em princípio requer uma violação do padrão de conduta exigido, a presença de um perigo de certa gravidade justifica uma inversão do ônus de prova, ou seja, uma responsabilidade por culpa meramente assumida por parte do réu.

A questão interessante é claramente o que deve ser entendido como um perigo que justifica a responsabilidade no sentido deste artigo? O caput do 4:201 PETL refere-se apenas à gravidade do perigo e o parágrafo 2 define a gravidade do possível dano e a probabilidade de dano como fatores decisivos para determinar a gravidade do perigo. Embora esses fatores sejam comumente usados para definir a periculosidade, eles não fornecem orientação quanto ao grau de periculosidade exigido. Embora isso não seja expressamente mencionado na disposição, deve ser claramente um nível de gravidade maior do que aquele inerente a qualquer cenário de falha regular. Por outro lado, será inferior às atividades anormalmente perigosas reguladas no art. 5:101 PETL. No entanto, faltam mais orientações quanto à gravidade. Isso deixa em aberto a questão de saber em que circunstâncias o art. 4:201 PETL será aplicado.

O ponto de partida do PETL é uma responsabilidade baseada em culpa com um standard objetivado. A responsabilidade por culpa prevista na PETL já poderia, portanto, ser considerada mais objetiva do que a responsabilidade por culpa em sistemas com um conceito subjetivo de culpa. Além disso, ao avaliar o padrão de cuidado, o art. 4:102 (1) A PETL estabelece que "a periculosidade da atividade" é um dos fatores que devem ser levados em consideração ao determinar o padrão de conduta exigido. Embora ainda estejamos claramente na área central da responsabilidade por culpa, a periculosidade tem um papel a desempenhar mesmo aqui.

Por outro lado, o PETL também inclui uma regra de responsabilidade objetiva. Originalmente, foi prevista uma cláusula geral de responsabilidade objetiva por fontes de alto perigo, mas o Grupo não conseguiu chegar a um acordo sobre essa disposição, que acabou levando ao art. 5:101 PETL, segundo a qual a responsabilidade objetiva só se aplica a atividades anormalmente perigosas que não são de uso comum.

Embora esteja claro que, nos PETL's, a periculosidade é o fator central tanto para a responsabilidade objetiva quanto para o estreitamento da responsabilidade nas áreas cinzentas, limitar a regra da responsabilidade objetiva à margem das atividades anormalmente perigosas mudou claramente o cenário. Outra consequência dessa cláusula de responsabilidade objetiva limitada é que as áreas cinzentas dos Princípios agora se estendem muito mais: Uma disposição como o art. 4:201 O PETL poderia preencher a lacuna entre a responsabilidade por culpa e um regime regular de responsabilidade objetiva. Mas esperar que ele faça a ponte entre a responsabilidade por culpa, por um lado, e a responsabilidade objetiva por atividades anormalmente perigosas, por outro, vai longe demais.

Observações finais

É uma grande conquista dos Princípios abraçar a ideia do continuum entre responsabilidade baseada em culpa e responsabilidade objetiva, construindo uma ponte entre essas responsabilidades por meio da introdução de regras que cubram as áreas cinzentas. Isso auxiliará a alcançar soluções consistentes e transparentes sem a necessidade de práticas legais para corromper a responsabilidade baseada em culpa ou a responsabilidade objetiva.

No entanto, ao observar como o art. 4:201 PETL é formulado, problemas consideráveis são perceptíveis. Em primeiro lugar, o dispositivo pode ser mal interpretado como regra geral para inverter o ônus da prova em casos de problemas estruturais para os autores provarem a culpa. Isso, no entanto, não é algo que o artigo 4:201 do PETL pode ou deva alcançar.

Além disso, e mais importante, uma mera referência à gravidade do perigo sem qualquer orientação quanto ao nível de tal perigo que justifique uma inversão do ônus da prova é problemática. Qualquer mudança legal é um desafio à segurança jurídica. Os Princípios deveriam, portanto, ao menos deixar claro qual o grau de periculosidade que justifica a inversão do ônus da prova, em particular citando exemplos. Tal como está, o art. 4:201 O PETL não fornece nenhuma orientação.

Este problema é intensificado pelo fato de que os Princípios fornecem apenas uma cláusula de responsabilidade objetiva para atividades anormalmente perigosas. Isto significa que a disposição destinada a abranger áreas em que é necessária uma combinação de comportamento e periculosidade para justificar a responsabilidade também deveria ser aplicada aos casos em que o perigo por si só deveria ser suficiente. Uma cláusula que preveja uma inversão do ónus da prova para abranger zonas cinzentas é uma boa ideia, mas só pode funcionar quando tanto a responsabilidade baseada na culpa como a responsabilidade objetiva também estiverem integralmente abrangidas pelo sistema em questão. Se revisitar a área cinzenta o art. 4:201 PETL certamente faz sentido, seria fundamental primeiramente remediar a incompletude das regras de responsabilidade objetiva dos Princípios.

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1 Steininger, Barbara C., Art 4:201 Petl: Revisiting the Grey Areas between Fault-Based and Strict Liability (June 9, 2023). Graz Law Working Paper No. 11-2023, Available at SSRN: here or here.